STS 1362/2021, 23 de Noviembre de 2021

En el recurso contencioso administrativo numero 1117/2018 la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 7 de diciembre de 2020, cuyo fallo dice literalmente:

Que ESTIMANDO el recurso contencioso-administrativo 1117/2018 promovido por la representación procesal de ESCALERA SOLAR PROJEKT, S.L.U. contra Resolución de 2 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Política Energética y Minas debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones no son conformes a Derecho y las anulamos, sin especial pronunciamiento en costas

La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimar el recurso de apelación con base en la exposición de las siguientes consideraciones jurídicas:

El Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución dé, la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, establecía, en la versión originaria de los epígrafes 1 y 2 de su artículo 8 (versión vigente entre el 28 de septiembre de 2008 y el 8 de diciembre de 2011) que:

"1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación ';del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones i:11e producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, aula cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que ésta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en; la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la qué se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado"

En esta versión se posibilitaba que el plazo inicial de 12 meses, otorgad al productor para sendas inscripción y primer vertido, fuera prorrogado en otros 4 meses siempre que la solicitud de prórroga se hiciese antes de la expiración del plazo inicial, Y se acreditaran "razones fundadas", a menudo relacionadas con negligencias y retrasos dé la distribuidora, necesariamente lesivas para las productoras.

Este plazo inicial de 12 meses, prorrogable por otros 4, fue modificado por el punto 2 de la Disposición Final Cuarta de Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, (Con entrada en vigor el 9 de diciembre de 2011), por el que se regula la conexión a red instalaciones de producción de energía eléctrica de pequeña potencia, que si bien suprimía la prórroga de 4 meses, de facto la integraba en el plazo genérico, al pasar éste de 12 a 16 meses. Así, el nuevo artículo 8.1 declaraba taxativamente que

"las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a copiar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo".

La Disposición Transitoria Tercera del Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, en materia de Procedimientos en tramitación sobre las materias reguladas en las posiciones finales segunda y ,cuarta- del presente real decreto, preveía que 'los procedimientos sobre las materias reguladas en las disposiciones finales segunda y cuarta del presente real decreto, que hayan sido iniciados con anterioridad a su entrada en vigor, continuarán tramitándose hasta su resolución, pero les serán de aplicación 'las modificaciones normativas introducidas por este real decreto".

Al respecto, ha lugar a resaltar en que esta DT3ª es aplicable a los "procedimientos", y no a los "requisitos", so pena de una incorrecta intelección de su tenor. Como hemos dicho en otras sentencias de esta Sala, lógicamente recoge una norma transitoria sobre las fases del mismo, pero no afecta los requisitos exigidos en su momento, no hace extensivo el tema relativo a la exigencia de un determinado plazo a los "procedimientos " posteriores. Por lo demás, el hecho de que el procedimiento de cancelación se iniciara posteriormente implica que se aplican las normas vigentes que lo regulan, no los requisitos de tiempo y plazo que se regulan en la DT segunda. No se trata de que se aplique "parte" de la norma, sino que se aplica el procedimiento que regula la misma a la situación existente en su momento, y que debía seguir las exigencias previstas en su momento. Ha de estarse a lo preceptuado en el Real Decreto de aplicación y para poder beneficiarse de las ventajas del régimen primado es preciso cumplir los requisitos, siendo la consecuencia de su incumplimiento la prevista en el art. 8, esto es, la cancelación de oficio de la inscripción en el registro de preasignación y la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en di4o registro por el periodo concreto afectado

Por su parte, la DT2ª del mismo Real Decreto 1699/2011 establecía que `:las instalaciones de tecnología fotovoltaica que en el momento de la entrada en vigor :'del presente real decreto sé encuentren inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a cortar desde la fecha de publicación en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de la Resolución de convocatoria de preasignación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo. Esta disposición será de aplicación siempre y cuando no hubieran pasado dieciséis meses donde la inscripción de la instalación en el citado Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas y a condición de que no existiera resolución firme que acordara la cancelación de la inscripción en el mismo'.

De conformidad con esta Disposición Transitoria, Segunda, la aplicación del plazo de dieciséis meses introducido por el mismo Real Decreto -y no el de doce meses previsto en la redacción originaria del artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008- se condicionaba a que se tratase de instalaciones que, á fecha 9 de diciembre de 2011 se encontrasen inscritas en el Registro de preasignación de retribución. Ello se da / no se da en el supuesto autos, pues la de titularidad de la demandante lo fue con fecha XXX, pero, al mismo tiempo, a que " no hubieran pasa& dieciséis meses desde la inscripción de la instalación en el citado Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas 5;' a condición de que no existiera resolución firme que acordara la cancelación de la inscripción en el mismo "; siendo así que desde la inscripción en el Registro de preasignación de la instalación controvertida y hasta la entrada en vigor del Real Decreto transcurrió un plazo muy superior / no transcurrió dicho plazo, ha lugar / no ha lugar a la estimación del modo, y consecuente pretensión.

El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos es consecuencia de la habilitación prevista al efecto en el previo Real Decreto-ley 9/2013, desarrollando a tal efecto un nuevo régimen retributivo, basado en la retribución del activo, frente al régimen previo, que se sustentaba en la retribución de la energía producida. Este nuevo régimen de retribución del activo se basa a su vez, bien en la inversión por unidad de potencia, bien en la operación por unidad de energía generada, definidas para cada Instalación Tipo (IT) tal y como vienen referidas en la posterior Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, que a tal efecto establece unas equivalencias entre las antiguas y las nuevas categorías, asignando a unas y otras un código de Instalación Tipo (código IT), al que se atribuye la retribución específica. El punto 2 de la Disposición Adicional Segunda del citado Real Decreto, prevé, en materia de instalaciones con derecho a la percepción de régimen económico primado a la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 9/2013, de 12 de julio que:

"Podrán percibir el régimen retributivo específico cuya metodología se regula el título IV, y con efectos desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12: de julio [14 de julio de 2013], las instalaciones que a dicha fecha tuvieran reconocido el régimen económico primado previsto en las siguientes normas:

a) Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

Las instalaciones definidas en el art. 45 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, que tuvieran derecho a la percepción de la retribución primada con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2013,. de 1 de febrero, de medidas urgentes en el sistema eléctrico y en el sector financiero, serán incluidas en el conjunto de instalaciones definirlas en este apartado.

b) Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/200, de 25 de mayo, para dicha tecnología".

TERCERO.- A efectos de determinar el dies a quo para el cómputo del plazo de inscripción definitiva de la instalación, el Tribunal Supremo ya ha resuelto inequívocamente esta cuestión, por todas' al FJ 4 in fine de su STS de 8 de junio de 2015 (rec. núm. 3261/2012), donde sienta que "ese mecanismo de la publicación en la web, que permite que el inicio del plazo sea común para todos los afectados, en modo alguno sustituye a la notificación ni permite prescindir de ésta. Muy al contrario, hemos visto que la norma reglamentaria exige la notificación personal, especificando, además, que notificación debe ser anterior a la publicación del resultado de la convocatoria en la página web del Ministerio. Así las cosas, a efectos del cómputo del plazo de doce meses para formular la solicitud de registro definitivo, o, como en este caso, para solicitar la prórroga, la publicación en la web del Ministerio no es eficaz si antes no se ha producido, la notificación; y si esta notificación se produce en un momento posterior -como sucedió en este caso- será entonces cuando se inicie el cómputo del plazo respecto de ese concreto interesado". De dicha jurisprudencia se deduce, inequívocamente, que el plazo se inicia con la citada notificación personal, de conformidad con la tesis del recurrente..

CUARTO.- Acogiendo lo expuesto ut supra, en el supuesto que nos ocupa, publicado en fecha 20 de julio de 2011 el resultado del procedimiento de preasignación retribución, el plazo de los 16 meses legalmente previstos expiraba el 21 de noviembre de 2012, no existiendo discrepancia alguna entre las partes a este respecto. La inscripción definitiva en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en régimen Especial se llevó a cabo dentro del plazo legalmente previsto, produciéndose el primer según la administración en vista del certificado de la distribuidora ENDESA, el 26 de noviembre de 2012, id est, 5 días después de la expiración del plazo.

La recurrente sustenta el núcleo de su pretensión estimatoria en la existencia de un error por la distribuidora al identificar la fecha de primer vertido de electricidad, no siendo el 26 de noviembre de 2012, sino el 20 de noviembre, mismo día que la inscripción definitiva y, por ello, dentro del plazo legalmente establecido.

En materia de errores de hecho de terceros, la carga de la prueba de los mismos corresponde a quien reivindica su existencia -en este caso, el recurrente-, y a este respecto, de la prueba propuesta, admitida y practicada resulta que no se acredita suficientemente 'la existencia del error en el certificado valorado por la administradora, no procediendo, no procediendo en consecuencia, acoger este motivo.

QUINTO.- No acreditada suficientemente la existencia de error de la distribuidora en la emisión del certificado de primer vertido, en lo atinente a la vulneración del principio de proporcionalidad ha lugar a recordar que diversas sentencias de esta Sala han acogido la necesidad de ponderar la extensión concreta de cada retraso en el primer vertido cok .la diligencia de cada productora recurrente-. Por todas, en el FJ 8 de nuestra Sentencia 330/2018, de 24 de mayo.

Pues bien, en el presente supuesto y del concreto examen y ponderación conjunta, de sendas circunstancias y diligencias -de administración, productora y distribuidora- tras ponderación de la prueba practicada ha lugar a concluir que la consecuencia de cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido, por lo que procede la estimación del recurso, sin especial pronunciamiento en costas, como sigue.

Contra la referida sentencia preparó el Abogado del Estado en la representación que le es propia, recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante Auto de 1 de marzo de 2021 que, al tiempo, ordeno remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dicto auto el 5 de mayo de 2021, cuya parte dispositiva dice literalmente:

1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 1643/2021 preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia n.º 611/2020, de 7 de diciembre, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso n.º 1117/2018.

2.º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar, en supuestos en que se ha constatado que se ha superado el plazo para el primer vertido de energía establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, si la aplicación del principio de proporcionalidad para no proceder a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución, puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido, aun constatada la inexistente intervención de tercero como causante del retraso.

3.º) La norma que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

4.º) Ordenar la publicación de este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

5.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.

6.º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2021, habiendo sido admitido a tramite el recurso de casación, y recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, se establece que una vez transcurra el plazo de treinta días que el artículo 92.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece para la presentación del escrito de interposición del recurso de casación, se acordará. El Abogado del Estado presentó escrito de interposición del recurso de casación el 20 de mayo de 2021, en el que tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

dicte sentencia por la que, estimándolo, case la sentencia recurrida, dictándose nuevo fallo por el que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia, declarando la adecuación a derecho de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 con fecha 13 de mayo de 2018. Con costas

Por providencia de 26 de mayo de 2021, se tiene por interpuesto recurso de casación, y se acuerda dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida y personada, la entidad mercantil ESCALERA SOLAR PROYEKT, S.L.U. para que pueda oponerse al recurso en el plazo de treinta días, lo que efectuó la procuradora doña Alicia Casado Deleito mediante escrito de oposición presentado el 8 de julio de 2021, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas lo concluyo con el siguiente SUPLICO:

dicte en su día sentencia, por la que, desestimando en su integridad el recurso de casación de la Administración, confirme la Sentencia Recurrida en todos sus pronunciamientos y, en particular, que la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 2 de diciembre de 2016 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la cual se resolvió el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación (RRE), respecto de la instalación fotovoltaica titularidad de ESCALERA SOLAR PROJEKT, S.L.U. (expte. NUM000), asociada a la convocatoria del segundo trimestre de 2011 es contraria a Derecho y, por ende, que, como declaró la Sentencia Recurrida, procede revertir dicha decisión de la Dirección General de Política Energética y Minas y restaurar la inscripción de ESCALERA SOLAR PROJEKT, S.L.U. en el registro de régimen retributivo, con todas las consecuencias que de ello se deriven en Derecho, y todo ello con condena a la Administración de las costas causadas en el presente recurso

Por providencia de 9 de julio de 2021, se acuerda, no ha lugar al señalamiento de vista; y por providencia de 20 de septiembre de 2021 se designo Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat y se señala este recurso para votación y fallo el día 16 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación: El asunto litigioso y la sentencia impugnada dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de diciembre de 2020 .

El recurso de casación que enjuiciamos, interpuesto por la Abogacía del Estado, al amparo de los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en la redacción introducida por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, tiene por objeto la pretensión de que se revoque la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de diciembre de 2020, que estimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la representación procesal de la entidad mercantil Escalera Solar Proyekt S.L. contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 2 de diciembre de 2016, que acuerda cancelar, por incumplimiento, la inscripción en el registro del régimen retributivo específico y revocar el derecho a la percepción del régimen retributivo especifico correspondiente a la instalación de producción de energía denominada Escalera Solar Proyekt S.L.

La sentencia impugnada fundamenta la decisión de anular la resolución impugnada, siguiendo los criterios expuestos en la precedente sentencia 330/2018, de 24 de mayo, en el argumento relativo a que, teniendo en cuenta que el plazo legalmente previsto para efectuar la inscripción definitiva en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de energía eléctrica en Régimen Especial expiraba el 21 de noviembre de 2012 (transcurrido el plazo de 16 meses previsto tras la publicación del resultado del procedimiento de preasignación de retribución), y acreditado que el primer vertido de electricidad a la red se produjo el 26 de noviembre de 2012 (5 días después de la expiración del plazo, al no haberse acreditado suficientemente la existencia de un error en la emisión del certificado de la distribuidora ENDESA respecto de la fecha del primer vertido), resulta improcedente acordar la cancelación de la inscripción, por cuanto la consecuencia de cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido a la red.

El recurso de casación se sustenta en la infracción del articulo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, porque conforme a dicho precepto, una vez constatado que el vertido de electricidad a la red se produjo transcurrido el plazo máximo admisible, procede la cancelación de la inscripción, tal como resolvió la Dirección General de Política Energética y Minas.

Se aduce también la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo formulada sobre dicho precepto reglamentario, en cuanto la sentencia recurrida se aparta de forma incongruente e inmotivada de dicha doctrina, así como del criterio sustentado por la propia Sala del Tribunal Superior, ya que, conforme a la misma, solo cuando existan razones fundadas ajenas a la voluntad e intervención de la interesada es posible la ampliación del plazo que resulta del precepto que se alega vulnerado.

Sobre el marco normativo que resuelta aplicable y acerca de la jurisprudencia que estimamos relevante para el enjuiciamiento del presente recurso de casación.

A) El Derecho estatal

El artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, bajo el epígrafe "Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.", dispone:

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.

[...]

Tras las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, los dos primeros apartados del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 quedaron redactados de la siguiente forma:

Artículo 8. Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía propondrá de oficio a la Dirección General de Política Energética y Minas la iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución. La Dirección General de Política Energética y Minas dictará, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento.

Igualmente será causa de cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta en un plazo de tres meses a contar desde la recepción de los requerimientos de información o actuación que hayan sido formulados por el órgano de la Administración competente. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la procedencia de dicha cancelación, para que esta última dicte, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento de cancelación de la inscripción en el citado Registro por desistimiento o por falta de respuesta a un requerimiento.

En los procedimientos regulados en este apartado, el plazo máximo para resolver y notificar será de seis meses desde la fecha del acuerdo de iniciación dictado por la Dirección General de Política Energética y Minas. En dichos procedimientos, la Dirección General de Política Energética y Minas dará traslado del acto de iniciación a la Comisión Nacional de Energía para la instrucción del procedimiento, que incluirá en todo caso la audiencia al interesado. La Comisión Nacional de Energía elaborará una propuesta de resolución, que será remitida a la Dirección General de Política Energética y Minas, órgano competente para resolver, con un plazo de antelación mínimo de dos meses antes de la finalización del plazo máximo para resolver y notificar la resolución.»

La disposición adicional séptima del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, bajo el epígrafe "Procedimientos relativos a la revocación del derecho económico y a la cancelación por incumplimiento de las inscripciones en el registro de régimen retributivo específico de aquellas instalaciones que con anterioridad a dicha inscripción hubieran resultado inscritas en el registro de preasignación de retribución regulado en el artículo 4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre ", establece:

1. Lo establecido en la presente disposición será de aplicación a las instalaciones que hayan sido automáticamente inscritas en el registro de régimen retributivo específico en virtud de la disposición transitoria primera del presente real decreto, y que con anterioridad hubieran resultado inscritas en el registro de preasignación de retribución regulado en el artículo 4 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

2 En el supuesto de que dichas instalaciones, no obstante su inscripción en el registro de régimen retributivo específico, no hubieran resultado inscritas con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica o no hubieran comenzado a vender energía en el plazo máximo que a tal fin les fuere aplicable, ya se trate del plazo de doce meses con eventual prórroga previsto en la redacción original del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de diciembre, ya el de dieciséis meses improrrogables señalado en la redacción dada al citado precepto por el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, no tendrán derecho a régimen retributivo específico estos efectos, por resolución del Director General de Política Energética y Minas, previo trámite de audiencia y de forma motivada, se podrá revocar el derecho económico otorgado así como ordenar la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico.

3. Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta en un plazo de tres meses a contar desde la recepción de los requerimientos de información o actuación que hayan sido formulados por el órgano de la Administración competente. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la procedencia de dicha cancelación, para que esta última dicte, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado registro por desistimiento o por falta de respuesta a un requerimiento.

4.A los procedimientos regulados en esta disposición no les será de aplicación la obligación de tramitación por vía electrónica establecida en el artículo 43.6 del presente real decreto.

5. En los procedimientos regulados en esta disposición, el plazo máximo para resolver y notificar será de seis meses desde la fecha del acuerdo de iniciación dictado por la Dirección General de Política Energética y Minas, garantizándose en todo caso la audiencia al interesado.

6. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en el registro de régimen retributivo específico. La cancelación de la inscripción de un proyecto será comunicada por la Dirección General de Política Energética y Minas a través de medios electrónicos al órgano competente para autorizar dicha la instalación y al órgano encargado de realizar las liquidaciones.

7. Asimismo, la citada cancelación supondrá la ejecución de las garantías depositadas para solicitar la inscripción en el registro de preasignación de retribución y de las garantías depositadas en aplicación del artículo 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, sin perjuicio de lo previsto en el apartado

8. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dichas garantías.8. Las garantías depositadas para solicitar la inscripción en el registro de preasignación de retribución serán canceladas cuando el peticionario acredite la inscripción definitiva en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica y la venta de energía eléctrica con anterioridad a la fecha límite, al menos por el 95 por ciento de la potencia preasignada, siempre que la fracción de garantía correspondiente a la diferencia entre la potencia inscrita en el registro administrativo de instalaciones de producción y la potencia preasignada sea inferior a 1000 euros.

9. Las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas previstas en esta disposición no pondrán fin a la vía administrativa y, en consecuencia, podrán ser objeto de recurso de alzada ante la Secretaría de Estado de Energía, conforme a lo establecido en los artículos 114 y 115 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

B) La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.

Procede dejar constancia de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo recaída sobre el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, cuyo rigor aplicativo se atempera, declarando, en lo que ahora interesa, que la cancelación de la inscripción en el Registro no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción definitiva, el retraso no se debe a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, sino a la actuación de la propia Administración o de un tercero. Pueden verse en este sentido, entre otras, las sentencias de esta Sala nº 1517/2017, de octubre (casación 139/2016), 1778/2017, de 21 de noviembre ( casación 1895/2015), nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 ( casación 161/2016), nº 1.210/2018, de 12 de julio ( casación 2466/2016), nº 1212/2018, de 13 de julio ( casación 1896/2017) y, más recientemente, la sentencia nº 1053/2021, de 19 de julio ( casación 7234/2020).

En la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo 1700/2017, de 8 de noviembre, dictada en el recurso de casación 21/2017, invocándose expresamente el principio de proporcionalidad, se fijó la siguiente doctrina:

(...) 2.- A la vista de las recientes sentencias de esta Sala -de 28 de febrero y 6 de marzo de 2017- que se acaban de reseñar ampliamente, cabría considerar que al no haberse acreditado que el incumplimiento de las obligaciones de obtener la inscripción en el Registro de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, y de verter energía eléctrica a la red, fue debido a causas ajenas al titular de la referida instalación fotovoltaica, procedería desestimar el recurso.

El artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 (en la redacción originaria aplicable ratione temporis), que faculta a la Dirección General de Política Energética y Minas a acordar que no procede la cancelación de la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo Específico cuando existan "razones fundadas" para que la inscripción permanezca en el Registro, debe interpretarse -como cláusula que exceptúa la aplicación de la regla general- con carácter restrictivo.

3.- Sin embargo, esta interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 no excluye que la Administración -en aplicación del principio de proporcionalidad- deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, sino debido a la actuación de la propia Administración ( Sentencias de 31 de enero de 2017 -recurso núm. 3468/2014- y 7 de julio de 2017 -recurso núm. 161/2016-).

[...]

6.- Pues bien, no cabe excluir que la reseñada actitud, tanto de la productora como de la distribuidora, puede tener cierta repercusión o modulación en la responsabilidad de la titular de la instalación, en aplicación del principio de proporcionalidad.

En este caso, la sentencia recurrida no es nada clara a la hora de valorar la responsabilidad de dicho retraso [...].

En definitiva, de la propia contradicción reseñada -y a la vista de lo que se ha recogido en el anterior apartado 4-, no puede entenderse que el retraso sea debido o achacable en modo alguno a la recurrente, titular de la instalación. Y, en este caso, las graves consecuencias del incumplimiento no pueden serle imputables. [...]

.

En la sentencia de esta Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo 1210/2018, de 12 de julio, resolviendo el recurso de casación 2466/2016, sostuvimos:

Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la correcta interpretación del artículo 8 del RD 1578/2008 y, singularmente, sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la superación del plazo establecido en dicho precepto para el cumplimiento de los requisitos exigidos (inscripción definitiva en el Registro de instalaciones de producción en régimen especial y venta de energía) para poder disfrutar del régimen primado.

A este respecto, en las SSTS nº 1.184/2018 de 10 de julio (RC 2230/2016 ), nº 143/2017 de 31 de enero (RC 3468/2014 ), nº 1.621/2017 de 26 de octubre (RC 137/2016 ) y 1.700/2017 de 8 de noviembre (RC 21/2017 ), entre otras, hemos establecido la doctrina de que la cancelación no resulta procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo de 12 meses establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008, esto es, ha solicitado la inscripción con carácter definitivo ante el órgano competente, acompañada de toda la documentación exigible y ha comenzado a vender energía eléctrica, en el plazo establecido por el precepto de 12 meses, sino que el retraso sea debido a la tardanza del órgano administrativo competente en resolver la citada solicitud de inscripción con carácter definitivo que el interesado presentó en plazo.

Incluso, hemos establecido que el incumplimiento de la obligación de vertido de energía en red en el plazo previsto por el art. 8.1 del Real Decreto no puede llevar aparejado en todo caso la cancelación de la inscripción y consecuente pérdida del régimen primado con independencia de la intervención o responsabilidad que, en dicho incumplimiento, haya podido tener la omisión o actuación de un tercero cuya intervención, además, resulta imprescindible para efectuar tal vertido. Por el contrario, la intervención u omisión de ese tercero, cuando es el factor determinante de la imposibilidad de dar cumplimiento a esa obligación, ha de tener, indefectiblemente, una proyección sobre las consecuencias anudadas al incumplimiento, en el sentido de modular la responsabilidad de la empresa productora de energía y titular de la instalación. Por esta razón, en el caso de la STS 1.700/2017, antes citada, se anuló la decisión de cancelación y se declaró el derecho de la entonces recurrente a la inscripción definitiva de su instalación fotovoltaica en el Registro administrativo de instalaciones en producción de régimen especial, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, "por estimar que la interpretación efectuada por la Administración demandada sobre la cancelación de la inscripción de la instalación de la sociedad recurrente en el Registro de preasignación de retribución no es conforme a derecho, por infringir el art. 8, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008, según los razonamientos efectuados en esta sentencia así como el principio de proporcionalidad (...)"

Sobre la infracción del ordenamiento jurídico en que se fundamenta el recurso de casación, referida a la vulneración del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .

La cuestión sobre la que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo debe pronunciarse, con el objeto de la formación de jurisprudencia, se centra en determinar si, con base a la aplicación del principio de proporcionalidad, cabe interpretar de modo flexible el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de modo que no proceda acordar la cancelación de la inscripción en el Registro de régimen retributivo especifico, en los supuesto de incumplimiento extemporáneo de la obligación establecida en el apartado 1 de la citada disposición reglamentaria, pero en que el retraso no ha sido suficientemente significativo para provocar la perdida del derecho a la percepción del régimen retributivo especifico.

Concretamente, según se expone en el auto de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 2021, la controversia jurídica que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar, en supuestos en que se ha constatado que se ha superado el plazo para el primer vertido de energía establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, si la aplicación del principio de proporcionalidad para no proceder a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución, puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido, aun constatada la inexistente intervención de tercero como causante del retraso.

A tal efecto, resulta pertinente poner de manifiesto que la respuesta que damos a esta cuestión comporta resolver sí, tal como propugna la Abogacía del Estado, la sentencia impugnada ha infringido el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología y la tecnología y la jurisprudencia que lo interpreta, al sostener que la Dirección General de Política Energética y Minas ha vulnerado el principio de proporcionalidad al proceder a cancelar la inscripción en el Registro de régimen retributivo especifico en este supuesto, en que el retraso producido en la obligación de verter energía eléctrica a la red se produjo cinco días después de la expiración del plazo previsto en dicha reglamentación.

Antes de abordar el fondo de las cuestiones planteadas en el recurso de casación, procede rechazar la objeción que formula la defensa letrada de la parte recurrida, respecto de que el escrito de interposición formulado por la Abogacía del Estado incumple los requisitos de forma establecidos en el artículo 92.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , de precisar el sentido de las pretensiones que la parte deduce y de los pedimentos que solicita, ya que apreciamos que el error padecido en el suplico de su escrito, respecto de la identificación del órgano judicial que dicto la sentencia recurrida y de la fecha de la sentencia (sentencia del juzgado contencioso- administrativo número 9 de Madrid de 13 de mayo de 2018) no es óbice para entender cual es la verdadera sentencia recurrida, tal como se refiere en los antecedentes expuestos en dicho escrito procesal.

Tal como hemos sostenido en la sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2021, resolviendo el recurso de casación 1222/2021, la doctrina jurisprudencial referida al principio de proporcionalidad tiene un perfil distinto que resulta necesario poner de relieve para resolver el presente recurso de casación y fijar la doctrina que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

Al respecto, cabe referir que, mientras los pronunciamientos a los que antes nos hemos referido se refieren a casos en los que se aprecia que el incumplimiento del plazo no es imputable al titular de la instalación sino a la Administración o a un tercero, en el caso que estamos examinando se invoca el principio de proporcionalidad alegando que el incumplimiento es de escasa entidad -un retraso de sólo unos días-, de donde se deriva la pretensión de que tal incumplimiento que no lleve aparejada la cancelación de la inscripción.

Siendo ello así, la invocación del principio de proporcionalidad no parece acertada pues, pues, tratándose del requisito referido al plazo en el que debe producirse la inscripción definitiva en el Registro correspondiente y en el que debe comenzar la venta de energía eléctrica, el incumplimiento de tal plazo no es fácilmente modulable ni graduable; y ello en un doble sentido. De un lado, en cuanto a la propia apreciación del incumplimiento, pues el plazo se cumple o no se cumple, sin posibilidad de graduación. De otra parte, en cuanto a la consecuencia del incumplimiento, pues, según el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, lo procedente en caso de incumplimiento es "la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución", sin que esta consecuencia sea susceptible de graduación.

Cuando en aquellas ocasiones a las que antes nos hemos referido esta Sala terminó declarando que, pese a no haberse cumplido el plazo de inicio de la venta de energía, no procedía la cancelación de la inscripción, no fue porque considerásemos que se trataba de un incumplimiento de escasa entidad sino por la constatación de que el incumplimiento del plazo no era imputable al titular de la instalación sino a la propia Administración o a un tercero. Por tanto, es un juicio de imputabilidad o, si se prefiere, de culpabilidad, el que en determinadas ocasiones nos ha llevado a declarar que el titular de la instalación no debía soportar las consecuencias gravosas derivadas de un incumplimiento del que no era responsable.

Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa pues aquí la sentencia recurrida admite que hubo incumplimiento del plazo -no se inició el vertido de electricidad en la fecha en que debía hacerse- y no reprocha el retraso a negligencia o mal funcionamiento de la Administración ni de un tercero.

Por ello, no podemos compartir el parecer de la Sala de instancia cuando, sin apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia justificadora o exculpatoria de la demora en el inicio del vertido de energía, y atendiendo exclusivamente al hecho de que el plazo se había incumplido por "sólo" cinco días, llega a la conclusión de que « (...) la consecuencia de cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido» (F.J. 6º, último párrafo, de la sentencia recurrida). Debiendo además destacarse que, al formular esa conclusión que ahora estamos corrigiendo, la sentencia recurrida venía a modificar, sin razonarlo debidamente, el criterio expresado por la propia Sección 6ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un pronunciamiento anterior -sentencia de 20 de mayo de 2020 (recurso contencioso-administrativo nº 1214/2018)- que hemos tenido ocasión de confirmar en sentencia dictada con fecha de hoy en el recurso de casación 7483/2020.

En definitiva, la mera circunstancia de que el plazo para el comienzo del vertido de energía haya sido incumplido por "solo" unos días (en este caso cinco, pero podrían haber sido ocho, quince,...), sin mediar ninguna circunstancia que disculpe la demora, no autoriza a calificar esa inobservancia del plazo como de escasa entidad; ni, desde luego, autoriza a inaplicar la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento. Más aun teniendo en cuenta que al régimen retributivo especial se accede mediante un sistema de concurrencia competitiva, cuyos pormenores y criterios de preferencia se fijan en el artículo 6 del Real Decreto 1578/2008, de manera que el acceso de una determinada instalación a dicho régimen especial, y su mantenimiento en él, supone o puede suponer que otros solicitantes hayan quedado excluidos.

Sobre la formación de la doctrina jurisprudencial referida a la interpretación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .

Conforme a los razonamientos jurídicos expuesto en el precedente fundamento jurídico tercero, esta Sala dando respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, declara que una vez constatado que se ha sobrepasado el plazo establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, para que se inicie el vertido de energía, no cabe invocar el principio de proporcionalidad para que la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento -cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución- se haga depender de la mayor o menor duración del periodo en que se superó aquel plazo.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de diciembre de 2020, dictada en el recurso contencioso-administrativo numero 1117/2018.

Y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 93 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción Contencioso-Administrativa, con base en los razonamientos jurídicos expuestos, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Escalera Solar Proyekt S.L. contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 2 de diciembre de 2016, que acuerda cancelar por incumplimiento la inscripción en el registro del régimen retributivo específico y revocar el derecho a la percepción del régimen retributivo especifico correspondiente a la instalación de producción de energía denominada Escalera Solar Proyekt S.L., que declaramos conforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede la imposición de las costas del recurso de casación, ni de las causadas en el proceso de instancia.

Declarar haber lugar al recurso casación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de diciembre de 2020.

Segundo.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Escalera Solar Proyekt S.L. contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 2 de diciembre de 2016.

Tercero.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso casación, ni de las causadas en el proceso de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.