STS 1359/2021, 22 de Noviembre de 2021

La representación de la entidad Beinecke Energy María, S.L.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 2 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Política Energética y Minas en la que se acuerda la cancelación por incumplimiento de la inscripción de la recurrente en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas como consecuencia de extemporaneidad en el comienzo de la venta de energía, en contravención de la versión entonces vigente del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

El recurso fue estimado por sentencia nº 617, de 14 de diciembre de 2020, de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso contencioso-administrativo nº 1198/2018) en cuya parte dispositiva se acuerda:

FALLAMOS: Que estimando el recurso contencioso-administrativo 1198/2018 promovido por la representación procesal de Beinecke Energy Maria, S.L. contra Resolución de 2 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Política Energética y Minas debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones no son conformes a Derecho y las anulamos, sin especial pronunciamiento en costas

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Las razones por las que se estima el recurso y se anula la resolución administrativa impugnada las expone la Sala de instancia, en lo que ahora interesa, en fundamentos jurídicos cuarto y sexto (sic., debería ser quinto) de la sentencia, cuyo contenido es el que sigue:

(...) CUARTO.- Acogiendo lo expuesto ut supra, en el supuesto que nos ocupa, publicado en fecha 20 de julio de 2011 el resultado del procedimiento de preasignación de retribución, el plazo de los 16 meses legalmente previstos expiraba el 21 de noviembre de 2012, no existiendo discrepancia alguna entre las partes a este respecto. La inscripción definitiva en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción en régimen Especial se llevó a cabo dentro del plazo legalmente previsto, produciéndose el primer vertido, según la Administración el 26 de noviembre de 2012, id est, 5 días después de la expiración del plazo según el certificado de lectura de ENDESA, éste de fecha 25 de abril de 2017.

La recurrente sustenta el núcleo de su pretensión estimatoria en la existencia de un error por la distribuidora al identificar la fecha de primer vertido de electricidad, no siendo el 26 de noviembre de 2012, sino el 20 de noviembre, mismo día que la inscripción definitiva y, por ello, dentro del plazo legalmente establecido.

En materia de errores de hecho de terceros, la carga de la prueba de los mismos corresponde a quien reivindica su existencia -en este caso, el recurrente-, y a este respecto, de la prueba propuesta, admitida y practicada resulta que no se acredita suficientemente la existencia del error en el certificado valorado por la administradora, no procediendo, en consecuencia, acoger este motivo.

En cuanto al certificado de 20 de noviembre de la compañía distribuidora, que aduce la recurrente en defensa del vertido en plazo, tal certificado manifiesta que la instalación "cumple con lo dispuesto en el RD 1110/2007", señalando que a tal fecha dispone de los equipos y aparataje previstos en tal reglamento. Mas tal certificado, preciso para obtener la inscripción definitiva, ex artículo 12.1 b) del RD 661/2007, de 25 de mayo, no acredita que el primer vertido de electricidad se haya llevado a cabo en tal fecha.

SEXTO.- No acreditada la existencia de error de la distribuidora en la emisión del certificado de primer vertido o negligencia alguna, en lo atinente a la vulneración del principio de proporcionalidad ha lugar a recordar que diversas sentencias de esta Sala han acogido la necesidad de ponderar la extensión concreta de cada retraso en el primer vertido con la diligencia de cada productora recurrente-. Por todas, en el FJ 8 de nuestra Sentencia 330/2018, de 24 de mayo.

Pues bien, en el presente supuesto y del concreto examen y ponderación conjunta de sendas circunstancias y diligencias -de administración, productora y distribuidora- tras valoración de la prueba practicada ha lugar a concluir que la consecuencia de cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido, por lo que procede la estimación

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Notificada la sentencia a las partes, preparó recurso de casación contra ella la representación procesal de la Administración del Estado, siendo admitido a trámite el recurso por auto de la Sección Primera de esta Sala de 22 de abril de 2021 en el que asimismo se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera, con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.

En la parte dispositiva del citado auto de 22 de abril de 2021 se acuerda, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) 2º/ Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar, en supuestos en que se ha constatado que se ha superado el plazo para el primer vertido de energía establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, si la aplicación del principio de proporcionalidad para no proceder a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido.

3º/ La norma que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso

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La Abogacía del Estado formalizó la interposición de su recurso de casación mediante escrito fechado a 19 de mayo de 2021 en el que alega que la sentencia de instancia infringe el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre y la jurisprudencia de la Sala en torno al mismo, apartándose de forma incongruente e inmotivada igualmente del criterio seguido por la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que la ha dictado.

La sentencia vulnera el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 porque, conforme a dicho precepto, y una vez constatado que el vertido de electricidad a la red se produjo una vez transcurrido el plazo máximo admisible en el caso, procedía la cancelación de la inscripción, tal y como resolvió la Dirección General de Política Energética y Minas.

La sentencia vulnera la jurisprudencia del TS sobre dicho precepto porque conforme a la misma únicamente cuando existan razones fundadas ajenas a la voluntad e intervención de la interesada es posible la ampliación del plazo que resulta del precepto que se alega vulnerado.

Finalmente, la sentencia es incongruente e inmotivada porque, por un lado, se aparta sin explicación alguna de los criterios de la propia Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que la ha dictado y, por otro, porque inaplica directa y frontalmente una previsión legal explícita y unos criterios jurisprudenciales no menos claros, so pretexto de que del concreto examen y ponderación conjunta de las circunstancias concurrentes y de la ponderación de la prueba practicada la consecuencia que resulta es que la cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido, esto es, sin otras explicaciones, razonamientos o argumentos dirigidos a explicar o justificar la desproporcionalidad que utiliza para estimar el recurso.

Por tales razones la Abogacía del Estado postula que, en respuesta a las cuestiones planteadas en el auto de admisión del recurso de casación, y como aclaración y/o confirmación de la doctrina establecida por esta Sala, se especifique que si bien el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 debe interpretarse -como ya tiene establecido la jurisprudencia- en el sentido de que no excluye que la Administración, en aplicación del principio de proporcionalidad, debe valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al titular de la planta fotovoltaica, la aplicación de tal principio de proporcionalidad exige la concurrencia de razones fundadas ajenas a la voluntad del propio interesado, y no puede hacerse únicamente en función del mayor o menor tiempo que haya podido transcurrir desde la fecha en la que venció el plazo máximo establecido para el vertido de energía puesto que tal circunstancia en sí misma considerada no constituye una razón fundada que justifique tal consecuencia.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se case la sentencia recurrida dictándose nuevo fallo por el que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, con costas [sin duda por error, en el suplico del escrito se hace referencia a una sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 9 con fecha 13 de mayo de 2018, que no guarda relación alguna con el presente recurso].

Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera, mediante providencia de 24 de mayo de 2021 se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó dar traslado a la parte recurrida para que pudiese formular su oposición.

La representación procesal de Beinecke Energy María, S.L.U. formalizó su oposición mediante escrito fechado a 8 de julio de 2021 en el que, en primer lugar, señala que en el suplico del escrito de interposición del recurso se alude a una sentencia de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9, sin especificar localidad, que no guarda relación con la sentencia recurrida, que fue dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid. Según la parte recurrida, este defecto en el suplico del escrito de interposición del recurso debe considerarse a todos los efectos una infracción del artículo 92.3.b) LJCA y del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, puesto que impide reconocer el pronunciamiento concreto que solicita la Administración recurrente, por lo que debe llevar anudada la inadmisión del recurso de casación, tal como prevé el apartado cuarto del artículo 92 LJCA.

Por lo demás, el escrito de oposición se opone a los argumentos de impugnación esgrimidos contra la sentencia de instancia.

Alega la representación de la parte recurrida que esta Sala del Tribunal Supremo tiene una doctrina constante en torno al artículo 8.2 del Real Decreto 1578/08 según la cual, en atención a la redacción originaria del apartado segundo de dicho artículo, la DGPEM puede considerar que no procede la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación retributivo si existen razones fundadas para que aquélla permanezca, si bien este criterio debe aplicarse de forma restrictiva. Es cierto que, hasta el momento, esta Sala solamente ha tenido ocasión de aplicar esta doctrina en supuestos en los que el productor de energía eléctrica no pudo cumplir con los plazos previstos en el citado artículo 8 del Real Decreto 1578/08 siendo dicho retraso imputable a un tercero ajeno al productor cuya intervención era necesaria para poder comenzar con el vertido de energía - generalmente, la propia Administración, el gestor de la red o el distribuidor, tal como sintetiza la STS nº 1210/2018, de 12 de julio.

En consonancia con esa jurisprudencia, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid viene reconociendo de forma constante que, en aquellos casos en los que se aprecie diligencia en la conducta del productor en un grado suficiente como para estimar que el principio de proporcionalidad debe prevalecer sobre las rigurosas consecuencias previstas en el artículo 8 del Real Decreto 1578/08 es decir, la cancelación de la inscripción y la pérdida del derecho de la instalación al régimen primado.

El principio de proporcionalidad ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional como una consecuencia natural, entre otros, del principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9.3 de la Constitución, que obliga a intervenir cuando la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo implique un sacrificio excesivo e innecesario de derechos constitucionales ( STC nº 155/1996, de 9 de octubre). Fuera del ámbito de los derechos fundamentales del conocimiento del TC, el principio de proporcionalidad ha sido aplicado con frecuencia también en la jurisdicción contencioso-administrativa. Y, si bien tradicionalmente se ha circunscrito al derecho administrativo sancionador, recientemente la tendencia de la jurisprudencia ha sido a expandir su ámbito de aplicación a otros supuestos del derecho administrativo, como a la regulación del sector eléctrico o al ámbito de las ayudas públicas.

En el campo de las ayudas públicas y, más concretamente, en el de subvenciones, esta Sala ha sostenido reiteradamente que, a pesar de que con carácter general debe exigirse al beneficiario de la subvención una conducta respetuosa con las obligaciones anejas a la misma, es aplicable el principio de proporcionalidad en aquellos supuestos en los que el incumplimiento del beneficiario permita su graduación en comparación con el grado de cumplimiento general de sus obligaciones. Esta doctrina, de hecho, acabó consagrada en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. Cita SsTS nº 1605/2017, de 25 de octubre, nº 775/2017, de 8 de mayo, nº 693/2017, de 20 de abril, nº 1784/2018, de 17 de diciembre, y nº 441/2019, de 1 de abril. En fin, el principio de proporcionalidad en el ámbito de las ayudas públicas tiene una orientación claramente finalista, puesto que debe perseguir en todo momento la realización del objetivo del interés económico general, como ha manifestado esta Sala del Tribunal Supremo en las sentencias nº 2279/2016, de 24 de octubre y nº 2334/2016, de 2 de noviembre, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea al respecto.

Pues bien, la sentencia recurrida es también acorde con la doctrina general sobre la aplicabilidad del principio de proporcionalidad a ayudas públicas en atención a los siguientes hechos probados:

(i) En primer lugar, consta acreditado en autos que Beinecke había cumplimentado todas las exigencias de la normativa para acceder de forma definitiva al régimen primado de la normativa salvo el inicio del vertido, cumpliéndose por tanto con el requisito de que el beneficiario de la ayuda debe aproximarse de modo significativo al cumplimiento total de sus obligaciones para su percepción.

(ii) Consta también acreditado que Beinecke dio inicio finalmente al vertido con un retraso nimio -recordemos, de solamente cinco días respecto del fin del plazo establecido por el Real Decreto 1578/2008- lo que implicaba necesariamente la voluntad de esta parte de cumplir plenamente con las condiciones; es decir, acreditaba una actuación de Beinecke inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos.

(iii) Y finalmente, en relación con la finalidad de realización del objetivo del interés económico general del principio de proporcionalidad, hay que destacar también lo siguiente:

1. Por un lado, que el retraso de Beinecke tuvo un impacto casi inexistente en el sistema eléctrico, dado que (i) la instalación objeto de la inscripción cancelada por la Sentencia Recurrida tenía una potencia inferior a 30 kW, minúscula en comparación al resto de la convocatoria; y (ii) el retraso fue de cinco días, por lo tanto, prácticamente imperceptible para el sistema de producción de energía eléctrica en su conjunto o para sus usuarios.

2. Por otro lado, que la cancelación de la inscripción de Beinecke tiene un impacto claramente desproporcionado, ya que obliga a un pequeño productor a volver a acudir al procedimiento para obtener el régimen primado tras haber disfrutado de sus efectos durante un tiempo considerable, de tal forma que no solamente tiene que volver a postularse y pasar por el procedimiento de asignación del régimen primado sino a devolver todas las ayudas a la producción de energía percibidas hasta la fecha de la cancelación.

Todo ello resulta especialmente relevante a la luz de lo alegado por la Administración recurrente sobra la necesidad de que los requisitos deban cumplirse puntualmente en atención al carácter competitivo de la convocatoria. Y es que la Administración no ha justificado por qué motivo dicho carácter competitivo impediría la aplicación del principio de proporcionalidad a aquellos productores que ya superaron dicha concurrencia competitiva para acceder al mismo.

En conclusión, debe declararse que la sentencia recurrida cumple también con la doctrina relativa al principio de proporcionalidad en el ámbito de las ayudas públicas y, en consecuencia, debe desestimarse el recurso de casación de la Administración.

Mediante providencia de 9 de julio de 2021 se acordó no haber lugar a la celebración de vista y quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo; fijándose finalmente al efecto el día 16 de noviembre de 2021, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, que se llevó a cabo de manera conjunta con la de los recursos de casación 7483/2020, 303/2021, 1643/2021 y 2588/2021.

El presente recurso de casación nº 1222/2021 lo interpone la Administración General del Estado contra la sentencia de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de diciembre de 2020 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 1198/2018.

Como hemos visto en el antecedente primero, la citada sentencia estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad Beinecke Energy María, S.L.U. contra resolución de 2 de diciembre de 2016, de la Dirección General de Política Energética y Minas en la que se acuerda la cancelación por incumplimiento de la inscripción de la recurrente en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas, como consecuencia de extemporaneidad en el comienzo de la venta de energía, en contravención de la versión entonces vigente del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre; anulando la sentencia dicha resolución administrativa.

En el antecedente segundo hemos dejado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Procede entonces que pasemos a examinar la cuestión suscitada en casación que, según vimos en el antecedente tercero, queda delimitada en el auto de admisión del recurso de casación en los siguientes términos: determinar, en supuestos en que se ha constatado que se ha superado el plazo para el primer vertido de energía establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, si la aplicación del principio de proporcionalidad para no proceder a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución, puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido.

Y, como también vimos, el propio auto de admisión del recurso señala la norma que, en principio, ha de ser objeto de interpretación: el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.

Marco normativo aplicable.

En su redacción originaria, los apartados 1 y 2 del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, tenían el siguiente contenido:

Artículo 8. Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución.

No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.

Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.

[...]

Tras las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, esos dos primeros apartados del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 quedaron redactados de la siguiente forma:

Artículo 8. Cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.

1. Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo.

2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre- asignación de retribución.

A estos efectos, la Comisión Nacional de Energía propondrá de oficio a la Dirección General de Política Energética y Minas la iniciación del procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución. La Dirección General de Política Energética y Minas dictará, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento.

Igualmente será causa de cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta en un plazo de tres meses a contar desde la recepción de los requerimientos de información o actuación que hayan sido formulados por el órgano de la Administración competente. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética y Minas la procedencia de dicha cancelación, para que esta última dicte, en su caso, el acto de iniciación del procedimiento de cancelación de la inscripción en el citado Registro por desistimiento o por falta de respuesta a un requerimiento.

En los procedimientos regulados en este apartado, el plazo máximo para resolver y notificar será de seis meses desde la fecha del acuerdo de iniciación dictado por la Dirección General de Política Energética y Minas. En dichos procedimientos, la Dirección General de Política Energética y Minas dará traslado del acto de iniciación a la Comisión Nacional de Energía para la instrucción del procedimiento, que incluirá en todo caso la audiencia al interesado. La Comisión Nacional de Energía elaborará una propuesta de resolución, que será remitida a la Dirección General de Política Energética y Minas, órgano competente para resolver, con un plazo de antelación mínimo de dos meses antes de la finalización del plazo máximo para resolver y notificar la resolución.

Es decir, en la redacción originaria el plazo máximo para la inscripción definitiva y para comenzar a vender energía era de doce meses, con posibilidad de prórroga de hasta cuatro meses, mientras que en la redacción modificada se establece directamente un plazo máximo de dieciséis meses, pero sin posibilidad de prórroga. Y en ambos casos, el incumplimiento del plazo conlleva la cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución.

Jurisprudencia que interpreta y aplica el artículo 8, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

Las partes personadas en este recurso de casación sin duda conocen, pues la citan en sus respectivos escritos, la jurisprudencia de esta Sala relativa a la interpretación y aplicación del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, tanto antes como después de que el precepto fuese modificado por Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre.

No nos detendremos a examinar, por tanto, el contenido y alcance de esa jurisprudencia. Tan sólo dejaremos señalado que, aun sin invocar específicamente el principio de proporcionalidad, en esa jurisprudencia recaída sobre el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 se atempera el rigor del precepto declarando, en lo que ahora interesa, que la cancelación de la inscripción Registro no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción definitiva, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, sino a la actuación de la propia Administración o de un tercero. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala nº 1517/2017, de 5 de octubre (casación 139/2016), 1778/2017, de 21 de noviembre (casación 1894/2015), nº 1199/2017, de 7 de julio de 2017 (casación 161/2016), nº 1.210/2018, de 12 de julio (casación 2466/2016), nº 1212/2018, de 13 de julio (casación 1896/2017) y, más recientemente, la sentencia nº 1053/2021, de 19 de julio (casación 7234/2020).

En esa misma línea se encuentra la sentencia nº 1700/2017, de 8 de noviembre (casación 21/2017), si bien en esta ocasión sí se invoca expresamente el principio de proporcionalidad. Así puede verse en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia, del que reproducimos aquí los siguientes fragmentos:

(...) 2.- A la vista de las recientes sentencias de esta Sala -de 28 de febrero y 6 de marzo de 2017- que se acaban de reseñar ampliamente, cabría considerar que al no haberse acreditado que el incumplimiento de las obligaciones de obtener la inscripción en el Registro de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, y de verter energía eléctrica a la red, fue debido a causas ajenas al titular de la referida instalación fotovoltaica, procedería desestimar el recurso.

El artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 (en la redacción originaria aplicable ratione temporis), que faculta a la Dirección General de Política Energética y Minas a acordar que no procede la cancelación de la inscripción en el Registro de Régimen Retributivo Específico cuando existan "razones fundadas" para que la inscripción permanezca en el Registro, debe interpretarse -como cláusula que exceptúa la aplicación de la regla general- con carácter restrictivo.

3.- Sin embargo, esta interpretación del artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 no excluye que la Administración -en aplicación del principio de proporcionalidad- deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, sino debido a la actuación de la propia Administración ( Sentencias de 31 de enero de 2017 -recurso núm. 3468/2014- y 7 de julio de 2017 -recurso núm. 161/2016-).

[...]

6.- Pues bien, no cabe excluir que la reseñada actitud, tanto de la productora como de la distribuidora, puede tener cierta repercusión o modulación en la responsabilidad de la titular de la instalación, en aplicación del principio de proporcionalidad.

En este caso, la sentencia recurrida no es nada clara a la hora de valorar la responsabilidad de dicho retraso [...].

En definitiva, de la propia contradicción reseñada -y a la vista de lo que se ha recogido en el anterior apartado 4-, no puede entenderse que el retraso sea debido o achacable en modo alguno a la recurrente, titular de la instalación. Y, en este caso, las graves consecuencias del incumplimiento no pueden serle imputables. [...]

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Proyección de esa jurisprudencia e invocación del principio de proporcionalidad en el caso que aquí se examina.

A la hora de analizar la posible proyección de la jurisprudencia que hemos reseñado en el apartado anterior en el caso que nos ocupa debemos comenzar señalando que la cuestión reviste aquí un perfil distinto.

En efecto, mientras los pronunciamientos a los que antes nos hemos referido se refieren a casos en los que se aprecia que el incumplimiento del plazo no es imputable al titular de la instalación sino a la Administración o a un tercero, en el caso que estamos examinando se invoca el principio de proporcionalidad alegando que el incumplimiento es de escasa entidad -un retraso de sólo unos días-, de donde se deriva la pretensión de que tal incumplimiento que no lleve aparejada la cancelación de la inscripción.

Siendo ello así, la invocación del principio de proporcionalidad no parece acertada pues, tratándose del requisito referido al plazo en el que debe producirse la inscripción definitiva en el Registro correspondiente y en el que debe comenzar la venta de energía eléctrica, el incumplimiento de tal plazo no es fácilmente modulable ni graduable; y ello en un doble sentido. De un lado, en cuanto a la propia apreciación del incumplimiento, pues el plazo se cumple o no se cumple, sin posibilidad de graduación. De otra parte, en cuanto a la consecuencia del incumplimiento, pues, según el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008, lo procedente en caso de incumplimiento es "la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución", sin que esta consecuencia sea susceptible de graduación.

Cuando en aquellas ocasiones a las que antes nos hemos referido esta Sala terminó declarando que, pese a no haberse cumplido el plazo de inicio de la venta de energía, no procedía la cancelación de la inscripción, no fue porque considerásemos que se trataba de un incumplimiento de escasa entidad sino por la constatación de que el incumplimiento del plazo no era imputable al titular de la instalación sino a la propia Administración o a un tercero. Por tanto, es un juicio de imputabilidad o, si se prefiere, de culpabilidad, el que en determinadas ocasiones nos ha llevado a declarar que el titular de la instalación no debía soportar las consecuencias gravosas derivadas de un incumplimiento del que no era responsable.

Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa pues aquí la sentencia recurrida admite que hubo incumplimiento del plazo -no se inició el vertido de electricidad en la fecha en que debía hacerse- y no reprocha el retraso a negligencia o mal funcionamiento de la Administración ni de un tercero.

Por ello, no podemos compartir el parecer de la Sala de instancia cuando, sin apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia justificadora o exculpatoria de la demora en el inicio del vertido de energía, y atendiendo exclusivamente al hecho de que el plazo se había incumplido por "sólo" cinco días, llega a la conclusión de que « (...) la consecuencia de cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido» (F.J. 6º, último párrafo, de la sentencia recurrida). Debiendo además destacarse que, al formular esa conclusión que ahora estamos corrigiendo, la sentencia recurrida venía a modificar, sin razonarlo debidamente, el criterio expresado por la propia Sección 6ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un pronunciamiento anterior -sentencia de 20 de mayo de 2020 (recurso contencioso-administrativo nº 1214/2018)- que hemos tenido ocasión de confirmar en sentencia dictada con fecha de hoy en el recurso de casación 7483/2020.

En definitiva, la mera circunstancia de que el plazo para el comienzo del vertido de energía haya sido incumplido por "solo" unos días (en este caso cinco, pero podrían haber sido ocho, quince,...), sin mediar ninguna circunstancia que disculpe la demora, no autoriza a calificar esa inobservancia del plazo como de escasa entidad; ni, desde luego, autoriza a inaplicar la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento. Más aun teniendo en cuenta que al régimen retributivo especial se accede mediante un sistema de concurrencia competitiva, cuyos pormenores y criterios de preferencia se fijan en el artículo 6 del Real Decreto 1578/2008, de manera que el acceso de una determinada instalación a dicho régimen especial, y su mantenimiento en él, supone o puede suponer que otros solicitantes hayan quedado excluidos.

Doctrina que se fija en interpretación del artículo 8.1, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre.

Una vez constatado que se ha sobrepasado el plazo establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, para que se inicie el vertido de energía, no cabe invocar el principio de proporcionalidad para que la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento -cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución- se haga depender de la mayor o menor duración del periodo en que se superó aquel plazo.

Resolución del presente recurso.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en los apartados anteriores, y atendiendo a la interpretación de las normas que ha quedado plasmada en el fundamento jurídico quinto, procede que declaremos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado. Y una vez casada la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas en la que se acuerda la cancelación por incumplimiento de la inscripción de la instalación de la demandante en el Registro de preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuestos en los artículos 93.4 y 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, al no apreciarse temeridad o mala fe que justifiquen su imposición, de conformidad; y tampoco procede la imposición de las costas del proceso de instancia, pues, como pone de manifiesto la estimación del recurso de casación, la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido en el proceso.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,