STS 1094/2022, 26 de Julio de 2022

La Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó la sentencia número 151/2021, el 26 de marzo de 2021, en el procedimiento ordinario 616/2019, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

"Que debemos estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Fente Delgado en representación de THADER FOTOVOLTAICAS S.L. contra Resolución de 23 de mayo de 2019 de la Secretaría de Estado de Energía del Ministerio para la Transición Ecológica que desestima el recurso de alzada contra Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 6 de marzo de 2017 que acuerda la cancelación por incumplimiento de la Instalación denominada BAÑOS Y MENDIGO i, debemos anular y anulamos las mismas con las consecuencias inherentes a dicha declaración. No procede hacer declaración sobre costas."

Notificada la sentencia se presentó escrito por el abogado del Estado, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala de instancia, por auto de 27 de mayo de 2021, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal, la Sección de Admisión acordó, por auto de 17 de noviembre de 2021, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

"1.º) Admitir a trámite el recurso de casación n.º 3956/2021 preparado por el Abogado del Estado contra la sentencia n.º 151/2021, de 26 de marzo de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso n.º 616/2019 .

2. ) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar, en supuestos en que se ha constatado la superación del plazo para el primer vertido de energía establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , si la aplicación del principio de proporcionalidad (para no proceder a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución) puede hacerse depender del mayor o menor periodo temporal de la superación del plazo legal establecido, aun constatada la inexistente intervención de tercero como causante del retraso.

3. ) La norma que, en principio, será objeto de interpretación es el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología; sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso."

El abogado del Estado presentó, con fecha 10 de enero de 2022, escrito de interposición del recurso de casación, en el que alegó que la sentencia impugnada infringe el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 y la jurisprudencia de esta Sala en torno al mismo, apartándose igualmente, de forma incongruente e inmotivada, del criterio seguido por la propia Sala del TSJ de Madrid que la ha dictado.

Señala el abogado del Estado que conforme al artículo 8.2 del RD 1578/2008, una vez constatado que el vertido de electricidad a la red se produjo después de transcurrido el plazo máximo admisible, procedía la cancelación de la inscripción, y no hacerlo así vulnera también la jurisprudencia de esta Sala, que admite la ampliación del plazo que resulta del citado precepto únicamente cuando existan razones fundadas ajenas a la voluntad e intervención de la interesada y, finalmente, la sentencia es incongruente e inmotivada porque, por un lado, se aparta, sin explicación alguna, de los criterios de la propia Sala que la ha dictado y, por otro lado, inaplica directa y frontalmente una previsión legal explícita y unos criterios no menos claros

Añade el abogado del Estado que, en lo que a la vulneración de lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 se refiere, parece claro que la literalidad del precepto no prevé la flexibilidad de la que hace uso la sentencia y, por otra parte, la sentencia se aparta de la doctrina fijada por este Tribunal Supremo en las sentencias que cita, sobre la interpretación del artículo 8 del R.D. 1578/2008, de 26 de septiembre, en la que, si bien se admitió la aplicación del principio de proporcionalidad en la toma de decisiones de cancelación de inscripciones en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, por incumplimiento del plazo máximo para el inicio de la actividad de venta de energía, lo hizo supeditando dicho principio a la concurrencia de circunstancias o razones fundadas que permitiesen concluir que el incumplimiento no había sido imputable al titular de la instalación, sino a la propia Administración o a un tercero.

Subraya el abogado del Estado que en el caso presente la sentencia admite que el retraso es imputable única y exclusivamente al promotor de la instalación, pero considera como razón fundada para el mantenimiento de la inscripción de la planta en el Registro el hecho de que el retraso en iniciar la venta haya sido solo " de tres días".

En función de lo expuesto, el abogado del Estado solicitó a la Sala que, como aclaración y/o confirmación de la doctrina establecida por este Tribunal, se especifique que, como ya tiene establecido, el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 debe interpretarse en el sentido de que no excluye que la Administración -en aplicación del principio de proporcionalidad- deba valorar la concurrencia de circunstancias singulares que permitan inferir que el incumplimiento en plazo de las obligaciones contenidas en esa disposición reglamentaria (obtener la inscripción y comenzar a vender la energía eléctrica producida) no es imputable al administrado, titular de la planta fotovoltaica, si bien la aplicación de tal principio de proporcionalidad a efectos de cancelar en aplicación del mismo la inscripción en el Registro, exige la concurrencia de razones fundadas ajenas a la voluntad del propio interesado, y no puede hacerse únicamente en función del mayor o menor tiempo que haya podido transcurrir desde la fecha en la que venció el plazo máximo establecido para el vertido de energía, puesto que tal circunstancia, en sí misma considerada, no constituye una razón fundada que justifique tal consecuencia.

Finalizó su escrito de interposición el abogado del Estado solicitando a esta Sala que dicte sentencia que estime el recurso de casación, case la sentencia recurrida y dicte nuevo fallo por el que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto en la instancia y se declare la adecuación a derecho de la resolución administrativa que la misma dejó sin efecto, con costas.

Se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó por escrito de 21 de febrero de 2022, en el que alegó que en el auto de admisión del recurso y en el escrito del abogado del Estado se identifican unos procedimientos en los que la Sala de instancia manifestó que el titular de la instalación no cumplió los plazos por unos días y esa fue la única causa por la que se entiende de aplicación el principio de proporcionalidad, pero ese no es el supuesto que nos ocupa, como resulta de la propia sentencia recurrida, que indica que "partiendo de los datos acreditados en este caso, debe entenderse que el interesado ha desplegado la actividad necesaria en términos razonables, y sería aplicable aquí el principio de proporcionalidad, que se ha tenido en cuenta en varios supuesto, valorando la entidad concreta del retraso y la situación planteada.

Y éste es el tema nuclear objeto del examen, dado que se trata de analizar la incidencia de este retraso de solo tres días, en el comienzo del vertido y consiguiente venta de energía."

Por tanto, la parte recurrida considera que la sentencia está reflejando de forma indubitada que no ha sido únicamente el retraso de tres días el motivo por el cual ha considerado aplicable el principio de proporcionalidad, sino que ha tenido en cuenta la participación de la administración y distribuidora en el resultado de la actuación del aquel.

Añade la parte recurrida que fue diligente cumpliendo sus obligaciones con tiempo razonablemente suficiente, cuestión que no se ha discutido y no se cumplió el plazo por tres días, luego la responsabilidad tiene que haber sido del tercero encargado de dar la conexión y la evidencia es tan manifiesta que poco más puede añadirse. La parte recurrida considera que el objeto de este procedimiento no se corresponde en su plenitud con los procedimientos identificados en el auto de admisión y las diferencias entre ambos son precisamente los motivos por los que la sentencia que se pretende casar no se corresponde con el interés casacional que se está evaluando en los procesos que se dicen análogos.

Insiste la parte recurrida, en el apartado segundo de su escrito de oposición, en que no es cierto que exista contradicción entre lo expresado en el fallo aquí recurrido con la jurisprudencia del Tribunal Supremo o del propio Tribunal Superior de Justicia. La abogacía del Estado relata en su recurso que la sentencia basa exclusivamente la estimación del recurso en la extemporaneidad del vertido, pero esas valoraciones no concuerdan con la realidad, ya que el fallo del TSJ se basa en un análisis individualizado del caso concreto, que se enjuició y tuvo en cuenta un acerbo probatorio que justificó que la solicitud de la conexión a la empresa distribuidora se realizase casi un mes antes del plazo límite, el tribunal de instancia tuvo en cuenta en la ponderación de la prueba la diligencia del productor y basta ver el expediente obrante en el rollo de la sala para comprobar que tuvo a su revisión un informe técnico de ingeniería donde obra un correo electrónico del responsable de la lectura de la compañía distribuidora diciendo que la solicitud de conexión se realizó 28 días antes del plazo límite y que en la fecha de dicha solicitud se encontraba la planta con "resultado correcto completamente terminada y lista para el enganche", e igualmente tuvo a su visión la Sala que toda la documentación técnica y administrativa de la instalación se encontraba en perfecto estado muchas semanas antes del volcado. En fin, alega la parte recurrente que el conjunto probatorio que tuvo a la vista la Sala de instancia le llevó a entender y dejar manifestado en el fallo que había ponderado conjuntamente la prueba practicada, sin que pueda existir duda de que el tribunal de instancia ha realizado una interpretación individualizada al caso concreto, como así manifiesta tanto la literalidad del fallo como el contenido que subyace del mismo, sin que sea cierto que la sentencia exprese que solo el transcurso de tres días fuera el motivo de la estimación.

En el apartado tercero del escrito de oposición, la parte recurrida alega la inexistencia de relevancia casacional y de interés casacional para la formación de jurisprudencia, al no existir identidad de razón entre este proceso y los indicados en el recurso. Considera que el presente procedimiento se ha incorporado a un grupo de procesos cuya identidad fundamental es que gravitan sobre la interpretación del artículo 8.del Real Decreto 1578/2008, pero esa nota de parentesco entre ellos en modo alguno puede suponer una "identidad de razón" entre todos. Expone la parte recurrida que la parte contraria cita una sentencia del TSJ de Madrid de 8 de febrero de 2019 (PO 1226/17), en la que de forma explícita se indica que no ha habido incidencia de terceros en el retraso de vertido, lo que no sucede en absoluto en el fallo aquí recurrido, sino más bien lo contrario, la sentencia recurrida, después de tener a su examen las diferentes pruebas presentadas por las partes, estima la demanda y aplica exactamente la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de noviembre de 2017 (casación 21/2007), de forma que el problema jurídico no es el mismo, el problema jurídico a dilucidar en aquellos procesos de interés casacional era si se habrá de definir explícitamente el grado de participación de un tercero en el incumplimiento del plazo del artículo 8.2 del RD 1578/2008 al efecto de la aplicación del principio de proporcionalidad, pero ese problema jurídico no se da en el presente caso, pues la Sala de instancia ha recogido en su fallo que "partiendo de los datos acreditados en este caso, debe entenderse que el interesado ha desplegado la actividad necesaria en términos razonables, y sería aplicable aquí el principio de proporcionalidad, que se ha tenido en cuenta en varios supuestos, valorando la entidad concreta del retraso y la situación planteada", por lo que no cabe más que entender que si ha tenido influencia un tercero en el retraso de la conexión, por lo que no entiende la parte recurrida que exista la posibilidad de considerar que este proceso ampara interés casacional, cuando su fallo no se aparta en modo alguno de la jurisprudencia de esta Sala.

Concluyó la parte recurrida su escrito de oposición al recurso de casación solicitando a esta Sala que declare la inadmisibilidad del recurso o, subsidiariamente, lo desestime, declarando no haber lugar al recurso, con imposición de costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 28 de abril de 2022 se designó magistrado ponente y se señaló para votación y fallo el día 19 de julio de 2022, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia impugnada.

1. - Se interpone por la abogacía del Estado recurso de casación contra la sentencia número 151, de 18 de marzo de 2021, dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el procedimiento ordinario 616/2019, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Thader Fotovoltaicas S.L., aquí parte recurrida, contra la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 23 de mayo de 2019, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 6 de marzo de 2017, por la que se resuelve el procedimiento por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación correspondiente a la instalación denominada Baños y Mendigo I

2. - La sentencia impugnada centra la cuestión litigiosa que plantea el recurso en la forma siguiente (FD 3º):

   "El problema concreto que se plantea en este recurso se centra en si puede considerarse que ha concurrido una causa de exoneración por el incumplimiento del requisito de venta de energía en plazo. Según los datos aportados, la venta de energía para la instalación examinada se produjo el 29 de noviembre de 2012, y la fecha límite para cumplir los requisitos previstos en el Real decreto 1578/2008, aplicable en este procedimiento con las modificaciones operadas por el RD 1699/2011, era el 26 de noviembre de 2012"

3. - Seguidamente, la sentencia impugnada hace una referencia a la normativa aplicable en este caso (FD 3º), constituida básicamente por los artículos 4 y 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología y la disposición adicional segunda , apartado 2, del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

   De la cita y transcripción de los anteriores preceptos, destaca la sentencia impugnada (FD 3º):

   " Por tanto, del tenor de este precepto se desprende con toda claridad que las instalaciones inscritas en el registro de preasignación deben cumplir dos condiciones: ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24 del RD 661/2007.

   [...]

   Por tanto, la normativa exigía el cumplimiento en los plazos fijados de los requisitos concretos exigidos para la percepción del régimen retributivo específico.

   La consecuencia anudada al incumplimiento de cualquiera de los requisitos expuestos es la cancelación por incumplimiento, como ha sucedido en este caso."

4. - Para resolver la cuestión litigiosa, la sentencia impugnada recoge los siguientes datos (FD 4º):

   "La resolución que acordaba la inscripción en el registro de preasignación establece un plazo de dieciséis meses para el cumplimiento de los requisitos, a saber, inscripción definitiva y venta de energía. No existe alegación alguna respecto a la fecha límite para el cumplimiento, que sería el 26 de noviembre de 2012, con arreglo a los plazos previstos. La resolución se había publicado en la página web el 20 de julio de 2011 y se notifico, a la interesada el 26 de julio de dicho año.

   La fecha límite para cumplimiento de los requisitos sería por tanto, el 26 de noviembre de 2012, constando la inscripción de la instalación en fecha 19 de noviembre, por lo que este requisito está perfectamente cumplido. La Administración considera que no se ha cumplido el requisito del vertido puesto que consta que el primero de ellos se produjo el 29 de noviembre.

   La actora aporta informe pericial, en el que el informante concluye que no se puede acreditar el primer vertido de energía puesto que no se cuenta con las curvas de carga, ahora bien, sí consta en noviembre de 2012, lo que no se cuestiona, pues la fecha que se detalla como de primer vertido es el 29 de noviembre. El dato fehaciente es el de puesta de energía en el sistema y por tanto, venta de la misma, y la fecha que consta es el 29 de noviembre, sin que suscite dudas este dato concreto."

5. - Rechaza la sentencia impugnada el argumento de la empresa fotovoltaica que atribuía el retraso del vertido de energía a un supuesto de fuerza mayor FD 4º):

   "Este argumento en estos términos no puede ser acogido. No existe un supuesto de fuerza mayor, que de hecho no se acredita. No hay una situación de imposibilidad ni consta una circunstancia inevitable. Otras instalaciones estaban en el mismo cupo y han cumplido los requisitos temporales de inscripción y vertido. Es cierto que se había solicitado la conexión el 5 de noviembre ( esta es la fecha que consta de la petición, aunque hubieran remitido un correo electrónico de 31 de octubre) , pero lo cierto es que había un plazo prudencial para que se cumpliera el trámite. No consta llamada, correo o dato alguno que evidenciara la comunicación de la empresa recurrente con Iberdrola respecto a la conexión, y lo cierto es que ésta finalmente se produce y el primer vertido se fecha el 29 de noviembre, por tanto con un retraso de 3 días sobre la fecha límite, como consta. La actora disponía de un total de 16 meses para cumplir los requisitos por lo que no cabe aducir una circunstancia excepcional o imprevisible totalmente ajena a su actuación, ya que no es así, y a la vista de las fechas concretas, la solicitud de conexión se produjo en plazo pero sin que se considere imposible de prever que la distribuidora no hiciera la conexión de manera inmediata. Por lo demás, como se ha expuesto, nada consta sobre una comunicación o requerimiento a aquélla."

6. - La sentencia recurrida (FD 4º) reitera que en el recurso "se trata de analizar la incidencia de este retraso de solo tres días en el comienzo de vertido y consiguiente venta de energía" y después de insistir en que el régimen primado se enmarca en ayudas a empresas, que exige un "puntual cumplimiento de los requisitos establecidos", dado que concurren diversas entidades en régimen competitivo como aspirantes a obtener las primas, y que se trata de ayudas que requieren "un estricto cumplimiento de requisitos" pues se enmarcan en el terreno de las subvenciones un estricto cumplimiento de requisitos, hace referencia la sentencia impugnada a la aplicación aquí del principio de proporcionalidad, en la forma siguiente:

   "No obstante, y partiendo de los datos acreditados en este caso, debe entenderse que el interesado ha desplegado la actividad necesaria en términos razonables , y sería aplicable aquí el principio de proporcionalidad, que se ha tenido en cuenta en varios supuestos, valorando la entidad concreta del retraso y la situación planteada.

   De este modo, en el supuesto examinado, el retraso ha sido de solo tres días. Es decir, se acredita un retraso pero las consecuencias son tan gravosas para el interesado que aplicando el principio de proporcionalidad, debe concluirse que no puede considerarse objetivamente un incumplimiento absoluto por el preciso retraso de tres días desde la fecha límite, 26 de noviembre, siendo el 29 de noviembre cuando se produce el vertido.

   [...]

   Este principio de proporcionalidad exige una interpretación individualizada y su aplicación a cada caso requiere examinar las concretas circunstancias. [...]No constan circunstancias excepcionales que justifiquen el retraso, puesto que es cierto que dispuso de 16 meses para llevar a cabo la totalidad de los trámites para poder verter energía, pero sin embargo se valora que un retraso de 3 días no puede llevar las consecuencias tan graves de la cancelación, y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial que atiende a la importancia de este principio de proporcionalidad en este tema, que en definitiva, viene a participar dé la naturaleza de las subvenciones.

   Por tanto, teniendo en cuenta el criterio sobre esta materia que viene manteniendo el Tribunal Supremo y por tanto, esta propia Sección, debe apreciarse que en este caso concreto, aunque no se aprecian motivos para entender que un retraso de tres días sea suficiente para acordar la cancelación , dado que la instalación estaba concluida , inscrita en tiempo y en condiciones de comenzar a verter en red, lo que tuvo lugar en el momento en que fue posible sin que la entidad del retraso, en base al principio de proporcionalidad, sea suficiente para anudar la gravosa consecuencia ligada al incumplimiento. "

La interpretación de la Sala de los apartados 1 y 2 del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .

1. - Damos aquí por reproducidos los preceptos aplicables en la resolución del presente caso, en especial el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, ya transcrito en la sentencia impugnada.

   Como se ha visto, la sentencia impugnada resalta los dos hechos siguientes, que no han sido cuestionados por las partes: i) la fecha límite para cumplir el requisito de vertido de energía a la red era el 26 de noviembre de 2012 y ii) la fecha que consta de puesta de energía en el sistema es el 29 de noviembre de 2012, "sin que suscite dudas este dato concreto."

2. - El auto de la Sección de Admisión recaído en estas actuaciones consideró (FD 2º) que la cuestión que planteaba el recurso de casación formulado por el abogado del Estado era sustancialmente idéntica a las planteadas en los recursos de casación 303/2021 y 1222/2021, que habían sido admitidos a trámite por autos de 22 de abril de 2021, así como a las planteadas en el recurso 7483/2020, admitido a trámite por auto de 29 de abril de 2021 y en el recurso 4768/2021, admitido a trámite por auto de 15 de septiembre de 2021, entre otros, por lo que en base a los mismos razonamientos jurídicos de los autos precedentes, admitió también a trámite el presente recurso y formuló la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en idénticos términos a la suscitada en las citadas resoluciones anteriores.

   Tal interés casacional consiste en determinar, en supuestos en que se ha constatado la superación del plazo para el primer vertido de energía establecido por el artículo 8.1 del RD 1578/2008, si la aplicación del principio de proporcionalidad para no proceder a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de preasignación de retribución, puede hacerse depender del mayor o menor período temporal de superación del plazo legal establecido, aún constatada la inexistente intervención de un tercero como causante del retraso.

3. - Sin perjuicio de que la parte recurrida no está de acuerdo con el auto de admisión a trámite del recurso, cuestión sobre la que volveremos más adelante, debemos ahora precisar cuál es la doctrina de esta Sala sobre la cuestión de interés casacional que formula el auto de admisión.

   El propio auto de admisión, como se ha visto, señala (RJ 1º) que la cuestión de interés casacional que se plantea en este recurso es idéntica a las planteadas en los RRCA 303/2021, 1222/2021, 7483/2020 y 4768/2021, a los que cabe añadir ahora los recursos de casación 1643/2021 y 2588/2021, en los que la Sala ha dictado sentencia en fecha de 23 de noviembre de 2021.

   De especial interés en la resolución de este caso es la sentencia de 19 de abril de 2022, recaída en el recurso de casación 4768/2021, porque en el mismo intervinieron las mismas partes que en el presente recurso, esto es, el abogado del Estado como recurrente y la sociedad Thader Fotovoltaicas S.L., en relación obviamente a una instalación distinta, como parte recurrida, con escritos de interposición del recurso y de oposición redactados en términos muy similares, que planteaban desde luego las mismas cuestiones en defensa de las posiciones de una y otra parte.

4. - En las sentencias que acabamos de citar hacíamos referencia a la doctrina de esta Sala sobre el artículo 8 del RD 1578/2008, en la que, aún sin invocar específicamente el principio de proporcionalidad, se atemperaba el rigor del precepto declarando, en lo que ahora interesa, que la cancelación de la inscripción en el registro administrativo no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción definitiva, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8 del Real Decreto 1578/2009, sino a la actuación de la propia Administración o de un tercero.

   Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencias de esta Sala 1517/2017, de 5 de octubre (casación 139/2016), 1778/2017, de 21 de noviembre (casación 1895/2015), 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (casación 161/2016), 1210/2018, de 12 de julio (casación 2466/2016), 1212/2018, de 13 de julio (casación 1896/2017) y, más recientemente, la sentencia 1053/2021, de 19 de julio (casación 7234/2020).

5. - En esa misma línea se encuentra la sentencia número 1700/2017, de 8 de noviembre (casación 21/2017), si bien en esta ocasión sí se invoca expresamente el principio de proporcionalidad. Así resulta de la propia invocación que hace de dicha sentencia de este Tribunal la sentencia de la Sala de instancia de 6 de marzo de 2020, antes citada, cuyos razonamientos reproduce la sentencia impugnada:

   "Por tanto y si bien el principio de proporcionalidad se ha venido aplicando cuando existen cuestiones relativas a la intervención de terceros, y así el Tribunal Supremo ha establecido que‹el incumplimiento de la obligación de vertido de energía en red en el plazo previsto por el art. 8.1 del Real Decreto no puede llevar aparejado en todo caso la cancelación de la inscripción y consecuente pérdida del régimen primado con independencia de la intervención o responsabilidad que, en dicho incumplimiento, haya podido tener la omisión o actuación de un tercero cuya intervención, además, resulta imprescindible para efectuar tal vertido. Por el contrario, la intervención u omisión de ese tercero, cuando es el factor determinante de la imposibilidad de dar cumplimiento a esa obligación, ha de tener, indefectiblemente, una proyección sobre las consecuencias anudadas al incumplimiento, en el sentido de modular la responsabilidad de la empresa productora de energía y titular de la instalación. Por esta razón, en el caso de la STS 1.700/2017 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, 08-11-2017 (rec. 21/2017 ) se anuló la decisión de cancelación y se declaró el derecho de la entonces recurrente a la inscripción definitiva de su instalación fotovoltaica en el Registro administrativo de instalaciones en producción de régimen especial, con todas las consecuencias legales inherentes a dicho pronunciamiento, "por estimar que la interpretación efectuada por la Administración demandada sobre la cancelación de la inscripción de la instalación de la sociedad recurrente en el Registro de preasignación de retribución no es conforme a derecho, por infringir el art. 8, apartados 1 y 2, del Real Decreto 1578/2008 , según los razonamientos efectuados en esta sentencia así como el principio de proporcionalidad."

6. - Las sentencias de esta Sala de 22, 23 y 24 de noviembre de 2021, que antes hemos citado, no resolvieron sobre la aplicación del principio de proporcionalidad en aquellos casos en los que se aprecia que el incumplimiento no es imputable al titular de la instalación sino a la Administración o a un tercero, sino que trataron del supuesto distinto, en el que se invoca por las sentencias recurridas el principio de proporcionalidad sobre la única consideración de que el incumplimiento es de escasa entidad, un retraso de solo unos días, de donde se llega a la conclusión de que tal incumplimiento no lleva aparejada la cancelación de la inscripción.

   Los razonamientos de nuestras precedentes sentencias números 1358/2021 y 1359/2021, de 22 de noviembre (recursos 7483/2020 y 1222/2021), números 1362/2021 y 1363/2021, de 23 de noviembre (recursos 1643/2021 y 2588/2021) y número 1373/2021, de 24 de noviembre (recurso 303/2021), sobre la cuestión de interés casacional que se planteaba en dichos recursos, en similares términos a la planteada en el recurso de casación que nos ocupa, eran los siguientes (por todas, seguimos los razonamientos de la STS 1359/2021 (FJ 4º):

   "A la hora de analizar la posible proyección de la jurisprudencia que hemos reseñado en el apartado anterior en el caso que nos ocupa debemos comenzar señalando que la cuestión reviste aquí un perfil distinto.

   En efecto, mientras los pronunciamientos a los que antes nos hemos referido se refieren a casos en los que se aprecia que el incumplimiento del plazo no es imputable al titular de la instalación sino a la Administración o a un tercero, en el caso que estamos examinando se invoca el principio de proporcionalidad alegando que el incumplimiento es de escasa entidad -un retraso de sólo unos días-, de donde se deriva la pretensión de que tal incumplimiento que no lleve aparejada la cancelación de la inscripción.

   Siendo ello así, la invocación del principio de proporcionalidad no parece acertada pues, tratándose del requisito referido al plazo en el que debe producirse la inscripción definitiva en el Registro correspondiente y en el que debe comenzar la venta de energía eléctrica, el incumplimiento de tal plazo no es fácilmente modulable ni graduable; y ello en un doble sentido. De un lado, en cuanto a la propia apreciación del incumplimiento, pues el plazo se cumple o no se cumple, sin posibilidad de graduación. De otra parte, en cuanto a la consecuencia del incumplimiento, pues, según el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 , lo procedente en caso de incumplimiento es "la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución", sin que esta consecuencia sea susceptible de graduación.

   Cuando en aquellas ocasiones a las que antes nos hemos referido esta Sala terminó declarando que, pese a no haberse cumplido el plazo de inicio de la venta de energía, no procedía la cancelación de la inscripción, no fue porque considerásemos que se trataba de un incumplimiento de escasa entidad sino por la constatación de que el incumplimiento del plazo no era imputable al titular de la instalación sino a la propia Administración o a un tercero. Por tanto, es un juicio de imputabilidad o, si se prefiere, de culpabilidad, el que en determinadas ocasiones nos ha llevado a declarar que el titular de la instalación no debía soportar las consecuencias gravosas derivadas de un incumplimiento del que no era responsable.

   Nada de esto sucede en el caso que nos ocupa pues aquí la sentencia recurrida admite que hubo incumplimiento del plazo -no se inició el vertido de electricidad en la fecha en que debía hacerse- y no reprocha el retraso a negligencia o mal funcionamiento de la Administración ni de un tercero.

   Por ello, no podemos compartir el parecer de la Sala de instancia cuando, sin apreciar la concurrencia de ninguna circunstancia justificadora o exculpatoria de la demora en el inicio del vertido de energía, y atendiendo exclusivamente al hecho de que el plazo se había incumplido por "sólo" cinco días, llega a la conclusión de que " (...) la consecuencia de cancelación es desproporcionada en relación con los 5 días de retraso en el primer vertido" (F.J. 6º, último párrafo, de la sentencia recurrida). Debiendo además destacarse que, al formular esa conclusión que ahora estamos corrigiendo, la sentencia recurrida venía a modificar, sin razonarlo debidamente, el criterio expresado por la propia Sección 6ª de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en un pronunciamiento anterior -sentencia de 20 de mayo de 2020 (recurso contencioso-administrativo nº 1214/2018 )- que hemos tenido ocasión de confirmar en sentencia dictada con fecha de hoy en el recurso de casación 7483/2020 .

   En definitiva, la mera circunstancia de que el plazo para el comienzo del vertido de energía haya sido incumplido por "solo" unos días (en este caso cinco, pero podrían haber sido ocho, quince,...), sin mediar ninguna circunstancia que disculpe la demora, no autoriza a calificar esa inobservancia del plazo como de escasa entidad; ni, desde luego, autoriza a inaplicar la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento. Más aun teniendo en cuenta que al régimen retributivo especial se accede mediante un sistema de concurrencia competitiva, cuyos pormenores y criterios de preferencia se fijan en el artículo 6 del Real Decreto 1578/2008 , de manera que el acceso de una determinada instalación a dicho régimen especial, y su mantenimiento en él, supone o puede suponer que otros solicitantes hayan quedado excluidos."

   Como conclusión de todo lo que se ha expuesto sobre la posición de la Sala en los casos de incumplimiento de los requisitos del artículo 8 del RD 1578/2008, de 26 de septiembre, de inscripción definitiva y comienzo de venta de energía eléctrica es la siguiente:

   i) En la redacción originaria del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, el plazo máximo para la inscripción definitiva y para comenzar a vender energía era de doce meses, con posibilidad de prórroga de hasta cuatro meses, mientras que en la redacción modificada por la disposición final 4.2 del Real Decreto 1699/2011, de 18 de noviembre, se establece directamente un plazo máximo de dieciséis meses, pero sin posibilidad de prórroga. Y en ambos casos, el incumplimiento del plazo conlleva la cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución.

   ii) Sin embargo, la Sala ha señalado, respecto del retraso en la inscripción, que no resultaba procedente la cancelación cuando, aunque se hubiere superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción definitiva, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, "sino a la actuación de al propia Administración o de un tercero".

   iii) También ha señalado la Sala que no puede producirse la consecuencia de la cancelación de la inscripción si en el incumplimiento de la obligación de vertido de energía en la red ha intervenido la omisión o la actuación de un tercero "cuya intervención, además, resulta imprescindible para efectuar tal vertido", cuando tal intervención u omisión "es el factor determinante de la imposibilidad de dar cumplimiento a esa obligación".

   iv) Pero fuera de estos casos en los que se aprecia que el incumplimiento del plazo no es imputable al titular de la instalación, sino a la Administración o a un tercero, que nos han llevado a declarar que en tales ocasiones el titular de la instalación no debía soportar las consecuencias gravosas derivadas de un incumplimiento del que no era responsable, no puede acogerse la invocación del principio de proporcionalidad en atención a que el incumplimiento es de escasa entidad o de solo unos días, sin que intervenga como factor determinante del retraso la negligencia o mal funcionamiento de la Administración o de un tercero.

Doctrina que se fija en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión del recurso de casación.

Reiteramos el criterio jurisprudencial fijado en las sentencias precedentes que se han citado, consistente en que una vez constatado que se ha sobrepasado el plazo establecido por el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, para que se inicie el vertido de energía, no cabe invocar el principio de proporcionalidad para que la consecuencia que la norma anuda a tal incumplimiento -cancelación de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución- se haga depender de la mayor o menor duración del periodo en que se superó aquel plazo.

La resolución de las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso.

1. - Expuesta la doctrina de la Sala en relación con la cuestión de interés casacional formulada por el auto de admisión a trámite del recurso de casación, hemos de resolver las cuestiones y pretensiones deducidas por las partes en el proceso.

2. - Ya se ha indicado, al resumir las alegaciones que desarrolla en su escrito de oposición al recurso de casación, que la parte recurrida no está de acuerdo, como tampoco lo estuvo dicha parte en el recurso de casación 4768/2021, antes citado, con las valoraciones de la sentencia impugnada que efectúan tanto el escrito de interposición como el auto de admisión del recurso.

   Limitándonos ahora a las valoraciones que el auto de admisión a trámite del recurso hace de la sentencia impugnada, la parte recurrida indica que el auto de admisión se está refiriendo a la aplicación del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos en los que se ha constatado la inexistente intervención de un tercero como causante del retraso, pero en el caso al que se refiere este recurso no se produce esa situación de inexistencia de intervención de un tercero causante del retraso, sino que la sentencia impugnada pone de manifiesto de forma indubitada que no ha sido únicamente la extensión del retraso de tres días el motivo de aplicación del principio de proporcionalidad, sino que ha tenido en cuenta la participación en el resultado de la administración y la distribuidora, es decir, de un ente ajeno a la voluntad del titular de la instalación.

   Por tal razón, la parte recurrida sostiene que el problema jurídico que plantea el auto de admisión, relativo a la aplicación del principio de proporcionalidad en un incumplimiento del plazo del artículo 8 del RD 1578/2008 sin participación de un tercero, no se da en este caso, porque la sentencia impugnada ha llegado a la conclusión, tras la valoración de la prueba practicada, de la participación de la Administración y distribuidora en el resultado, por lo que estima la demanda en aplicación estricta de la jurisprudencia de esta Sala, de lo que concluye que no entiende que exista interés casacional en el proceso, al no haberse apartado el fallo impugnado de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, por lo que solicitó a la Sala que declare la inadmisibilidad del recurso de casación o subsidiariamente lo desestime.

3. - La pretensión principal de inadmisión del recurso de casación por falta de interés casacional no puede acogerse en este momento procesal, una vez que la Sección de la Sala constituida en la forma prevista por el artículo 90.2 de la Ley de la Jurisdicción, decidió -motivándolo expresamente- la admisión a trámite del recurso por apreciar que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, en la cuestión que se ha indicado.

   Al respecto cabe añadir que el artículo 90.5 de la Ley de la Jurisdicción establece que "contra los autos de admisión o inadmisión del recurso no cabrá recurso alguno."

4. - Cuestión distinta, que pertenece al fondo del asunto, es la del encaje del supuesto al que se refiere el presente recurso en la doctrina jurisprudencial que la Sala viene manteniendo respecto del incumplimiento del plazo del artículo 8.1 del RD 1578/2008 del RD, para lo que habrá de determinarse la concurrencia o no del requisito de la intervención de un tercero y, en su caso, su proyección y relevancia en el incumplimiento de dicho plazo, cuestión ésta que evidentemente el auto de admisión no prejuzga, y que la Sala debe resolver a la vista de los hechos acreditados en la sentencia impugnada y de las alegaciones de las partes en sus escritos de interposición y oposición.

5. - El criterio jurisprudencial mantenido por esta Sala para considerar que no resulta procedente la cancelación de la inscripción en el registro administrativo por el incumplimiento del plazo para que las instalaciones comiencen el vertido de energía eléctrica a la red, establecido por el artículo 8.1 del RD 1578/2008, requiere, como antes se ha explicado con mayor detalle, que el incumplimiento del plazo no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el indicado artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2009, sino a la actuación de la propia Administración o de un tercero que sea determinante del incumplimiento de la obligación en plazo.

6. - La parte recurrida considera que la sentencia impugnada ha apreciado, con la fuerza de hechos probados y, por tanto, irrevisables en casación de conformidad con el artículo 87 bis.1 de la Ley de la Jurisdicción, que un tercero, en este caso la distribuidora, ha tenido participación en el incumplimiento del plazo para el comienzo por la instalación del vertido a la red.

   Indica en concreto la parte recurrente que la sentencia impugnada valora que la instalación estaba finalizada, que había obtenido la inscripción definitiva y que había solicitado con margen de varios días (21) la conexión a la red, que fue la titular de la instalación absolutamente diligente para la consecución de los hitos necesarios para acceder al registro en plazo, que fue diligente cumpliendo sus obligaciones con tiempo razonablemente suficiente y si no se cumplió el plazo por tres días "la responsabilidad tiene que haber sido del tercero encargado de dar la conexión".

   Sin embargo, la Sala no comparte el argumento de la parte recurrida que considera que la sentencia impugnada tiene por acreditada la participación determinante de un tercero en el incumplimiento del plazo.

   Es cierto que la sentencia reconoce que la instalación estaba terminada y que había sido inscrita en plazo, pero la inscripción definitiva en plazo no es el requisito que la Administración ha considerado incumplido, sino que lo fue el inicio de vertido de energía a la red con anterioridad a la fecha límite.

   La sentencia impugnada rechaza también de forma expresa la concurrencia que el retraso del inicio del vertido de energía a la red sea debido a la intervención de fuerza mayor, pues no aprecia ninguna "situación de imposibilidad" ni "una circunstancia inevitable", además de poner de manifiesto que la instalación contaba con 16 meses para cumplir los requisitos y estaba en el mismo cupo de otras instalaciones que si cumplieron los requisitos temporales de inscripción y vertido.

   En fin, señala la sentencia recurrida que "no cabe aducir una circunstancia excepcional o imprevisible totalmente ajena a su actuación, ya que no es así".

   Tampoco cabe apreciar, en contra de la opinión de la parte recurrida, que la sentencia impugnada haya tenido por acreditado que el retraso sea imputable a la actuación de un tercero o a la entidad distribuidora, pues no efectúa ninguna concreción de una participación ajena al titular de la instalación, ni realiza ningún razonamiento o declaración que exprese la intervención de un tercero con una relevancia en el retraso del vertido en los términos de ser determinante del mismo, como exige la jurisprudencia de esta Sala que hemos citado.

   En tales circunstancias, es decir, a falta de la intervención de un tercero como factor determinante de la imposibilidad del cumplimiento de la obligación de iniciar el vertido de energía en plazo, como exige la jurisprudencia de esta Sala, lo que desde luego es contrario a la misma es acudir al principio de proporcionalidad, en atención a que el incumplimiento del plazo fue de escasa entidad o de solo tres días, como en este caso, para eludir la aplicación de las consecuencias que el artículo 8.1 del RD 1578/2008 asigna al incumplimiento de los requisitos de inscripción definitiva y comienzo de vertido en plazo.

   Como hemos insistido, entre otras ocasiones en la sentencia 1359/2021, de 22 de noviembre, antes citada, las únicas ocasiones en las que esta Sala admitió que pese a no haberse cumplido el plazo de inicio del vertido de energía no procedía la cancelación de la inscripción, no fue porque el incumplimiento del plazo fuera de escasa entidad, sino por la constatación de que el incumplimiento no era imputable al titular de la instalación, sino a la Administración o un tercero, lo que no ocurre en el presente caso, en el que no encontramos que la sentencia impugnada haya imputado el incumplimiento a la negligencia o mal funcionamiento de la Administración o de un tercero, por lo que no nos encontramos ante un supuesto que permita inaplicar la consecuencia que el repetido artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 anuda al incumplimiento de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala.

7. - Por todo lo anterior, procede estimar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de marzo de 2021, que anuló las resoluciones administrativas que acordaron la cancelación en el registro administrativo de la instalación de la recurrente por incumplimiento del plazo de inicio del vertido del artículo 8.1 del RD 1578/2008.

   Una vez casada la sentencia recurrida, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Secretario de Estado de Energía de 23 de mayo de 2019, que desestimó el recurso de alzada contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 6 de marzo de 2017, que acordó la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de régimen retributivo específico en estado de explotación correspondiente a la instalación denominada Baños y Mendigo I, por no tener esta Sala por acreditado que el incumplimiento del plazo del artículo 8.1 del RD 1578/2008 no sea imputable al titular de la instalación sino a la Administración o a un tercero, en aplicación de los criterios jurisprudenciales y razonamientos que se han expuesto en esta sentencia.

Sobre las costas.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 93.4 y 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no procede la imposición de las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes, y tampoco procede la imposición de las costas del proceso de instancia, pues la controversia planteada suscitaba dudas de derecho suficientes como para considerar improcedente la condena en costas al litigante vencido en el proceso.