ATS 1147/2021, 11 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Noviembre 2021 |
| Número de resolución | 1147/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.147/2021
Fecha del auto: 11/11/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10523/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE VALENCIA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: ATPS/BMP
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10523/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1147/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 11 de noviembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 1 de febrero de 2021, en autos con referencia de Rollo de Sala, nº 27/2020, derivado del Procedimiento sumario ordinario nº 232/2019 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en la que se condenaba a Juan Alberto como autor de un delito de abuso sexual, a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y prohibición de aproximación a Araceli., a menos de 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo y demás lugares que ella frecuente, por tiempo de once años. Se le impone asimismo la medida de libertad vigilada, por tiempo de seis años, una vez ejecutada la pena de prisión, y la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad por tiempo de dos años.
Como responsabilidad civil, se le condena a indemnizar a Araceli. en la cantidad de 10.000 euros por daños morales, más los intereses correspondientes de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Juan Alberto, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, que, con fecha 8 de julio de 2021, dictó sentencia, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.
Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, se interpone recurso de casación, por el Procurador de los Tribunales Don Juan Jesús Bochons Valenzuela, actuando en nombre y representación de Juan Alberto, por el siguiente motivo: infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de motivación suficiente en la individualización de la pena, vulnerándose lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal, en relación con los artículos 66.1.3ª y 66.1.6ª del Código Penal, procediendo imponer la pena en su mínima extensión.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gómez.
En el único motivo del recurso, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega infracción penal por vulneración del artículo 72 del Código Penal, en relación con los artículos 66.1.3ª y 66.1.6ª del Código Penal.
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La parte recurrente cuestiona la pena impuesta y alega que el argumento esgrimido por la Audiencia Provincial ("la perversidad que supone haber cometido los hechos en presencia de su hijo de siete años, que dormía junto a su madre"), para fijarla en ocho años, es irracional. Entiende contradictorio imponer una mayor extensión, por haberse cometido los hechos en presencia del hijo menor, cuando este se encontraba dormido.
Alega la jurisprudencia existente en relación con el subtipo agravado, cuando se comenten los hechos en presencia de menores, en los casos de agresiones en el ámbito de la violencia de género, y recuerda que en estos casos se exige que el menor se percate o aperciba de la situación, a través de su capacidad auditiva, o a través de otros medios sensoriales complementarios. Defiende que, dado que el menor no advirtió nada de lo sucedido, procede la imposición de la pena mínima (siete años de prisión).
Denuncia falta de motivación suficiente para imponer una pena superior a la mínima legalmente prevista.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
Por otro lado, el artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, "de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".
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En la sentencia de instancia se declaran probados los siguientes hechos:
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Juan Alberto se encuentra divorciado de Araceli., con quien tiene un hijo, Evaristo., que contaba con siete años de edad en la fecha de los hechos y que residía con su madre en un domicilio de la localidad de DIRECCION000 (Valencia).
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El día 12 de marzo de 2019, sobre las 00:30 horas, el acusado acudió al domicilio de Araceli., a petición de esta, para cuidar al hijo en común, que se encontraba enfermo y no podía ir al colegio al día siguiente. El acusado se quedó a dormir en la vivienda, mientras Araceli. dormía en su habitación con el menor. Durante toda la noche, el acusado fue en varias ocasiones al dormitorio de Araceli., para convencerla de volver a estar juntos. Araceli. ignoraba al acusado hasta que, sobre las 5 de la madrugada, este acudió al dormitorio de su exmujer y se metió en la cama, en la que se encontraba ella y el hijo de ambos. Tras acostarse junto a Araceli., con evidente ánimo libidinoso para satisfacer sus deseos sexuales, el acusado comenzó a tocarla, diciéndole Araceli. que no quería mantener relaciones sexuales con él. Pese a ello, el acusado insistió en sus tocamientos, le bajó los pantalones y le dijo que se callara y le dejara hacer, logrando que Araceli. dejara de mostrar resistencia ya que temía por la integridad de su hijo, debido a situaciones anteriormente vividas, por lo que el acusado consiguió introducir su pene en la vagina de ella, aún cuando Araceli. ya le había manifestado al acusado que no quería mantener relaciones sexuales. Tras eyacular sobre la sábana, el acusado fue al baño de la vivienda, se lavó y al volver de nuevo a la cama, se acostó detrás de Araceli., y comenzó a tocarla, pero en esta ocasión, Araceli., que no quería mantener relación sexual alguna con el acusado, gritó para que la dejara, motivando que su hijo se despertara, por lo que el acusado cesó en su actitud. Esa mañana mantuvieron una discusión en el curso de la cual el acusado le dijo a Araceli. "si no está conmigo, contigo tampoco".
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El acusado ha sido condenado: 1) por sentencia firme el 2/01/2015 por un delito de maltrato del artículo 153 del Código Penal, a las penas, entre otras, de dos años de prohibición de aproximación y comunicación con Araceli., que quedaron cumplidas el 31/12/2016; 2) por sentencia firme, a la pena de seis meses de prisión, por un delito de maltrato habitual del artículo 173.2 del Código Penal, a las penas, entre otras, de 16 meses de prohibición de aproximación y comunicación con Araceli., que quedaron cumplidas el día 25/04/2018 y por sentencia firme de 21/09/2017, por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.1 del Código Penal, a la pena de 9 meses de prisión, y que quedó cumplida el 21/19/2017.
Las alegaciones se inadmiten.
En primer lugar, porque el motivo de casación se introduce per saltum. Como hemos señalado en la Sentencia del Pleno nº 345/2020, de 25 de junio, cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa, no en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna y que, por ello, han de considerarse consentidos (tantum devolutum quantum apellatum). Si lo que se puede recurrir en casación es la sentencia de apelación (no la del Juzgado de lo Penal o, en su caso, la Audiencia Provincial), no podrá introducirse "per saltum" lo que no fue objeto de examen por el Tribunal de apelación, porque en la casación se ventila la conformidad a derecho de la sentencia de apelación que, si es correcta, solo podrá pronunciarse sobre lo impugnado, no sobre otras cuestiones que las partes no cuestionan en sus recursos. En el momento en que se consiente una decisión no impugnándola queda expulsada esa cuestión de la controversia, ha dejado de formar parte del objeto procesal de la apelación y, por ende, de la casación. Las impugnaciones sucesivas han de ser un continuum guardando congruencia unas con otras.
Sin perjuicio de lo anterior, observamos que la "perversidad" referida por el recurrente, y a la que se refiere la sentencia de instancia, reside en el hecho de que la agresión sexual tuviera lugar en una cama donde también se encontraba el hijo menor, con independencia de que estuviera o no dormido. En cualquier caso, el Tribunal de instancia, teniendo en cuenta que en el presente caso concurre la agravante de parentesco, le impuso una pena de prisión situada en la mitad inferior (ocho años), cercana al límite mínimo (siete años), del rango punitivo legalmente previsto, con lo que la imposición de la pena en estos términos no puede tacharse de arbitraria, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida.
Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
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LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
