ATS 1124/2021, 18 de Noviembre de 2021

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de 20 de julio de 2020, en los autos del Rollo de Sala 32/2019, dimanante del procedimiento abreviado 38/2018, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION002, por la que se condena a Jose Ángel, como autor, criminalmente responsable, de un delito de difusión de pornografía infantil, agravado por representar a menores víctimas de violencia física o sexual, previsto en el artículo 189.1º b) y 2 c) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, e inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de nueve años, y libertad vigilada por tiempo de seis años, así como al pago de las costas procesales causadas.

Contra la sentencia anteriormente citada, Jose Ángel formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía DIRECCION000 y DIRECCION001, que dictó sentencia de 4 de marzo de 2021, en el recurso de apelación 260/2020, desestimándolo íntegramente.

Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION000 y DIRECCION001, Jose Ángel formula recurso de casación, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Román Bonilla Rubio, con base en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de preceptos constitucionales por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de contradicción.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 189.1º.b) del Código Penal.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal.

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 189.2º. c) del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 14 del mismo texto legal.

5. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de preceptos constitucionales por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de contradicción.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante, particularmente de la base fáctica precisa para la aplicación del subtipo agravado del artículo 189.2º. c) del Código Penal. Manifiesta que no reconoció en absoluto haber recibido todos los videos que constan en el atestado y mucho menos que los reenviara a terceros. Argumenta que sólo se enviaron cinco videos de los 86 existentes, atendiendo al informe pericial que obran las actuaciones a los folios 81 a 87 y a la propia ratificación en plenario del agente que realizó el informe.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que, a raíz de una investigación de la Brigada Central de Investigación Tecnológica de la Policía Nacional, derivada de una denuncia formulada por el Centro Nacional de Menores Desaparecidos y Explotados de Estados Unidos (cuyas siglas en inglés son NCMEC), se tuvo conocimiento de la existencia de una persona que había distribuido dos archivos jpg y un archivo MP4, que contenía pornografía infantil en la red social DIRECCION003. Por ello, se inició un operativo que detectó que el usuario que se hacía llamar Alonso, con ID de usuario DIRECCION004, puso a disposición simultánea para satisfacer su ánimo libidinoso y el de otros usuarios, archivos recibidos de contenido sexual explícito relativo a menores de edad. Esta persona hizo uso de la dirección IP NUM000, hacia las 21:20 horas del día 24 de enero de 2017 y la dirección IP NUM001, sobre las 00 25 horas del día 25 de enero del mismo año.

   Una vez obtenidos los correspondientes mandamientos judiciales, dictados por el Juzgado de Instrucción número 3 de DIRECCION002, la Policía Judicial pudo identificar al abonado, al que se le habían sido asignadas esas direcciones IP, resultando ser la mujer del acusado Jose Ángel. Solicitadas las correspondientes autorizaciones de entrada y registro, sitos en la CALLE000 y AVENIDA000 de DIRECCION002 se llevaron a cabo en la mañana del 18 de octubre de 2017. Durante su curso, se intervino al acusado el teléfono móvil BQ modelo Acuarius E-5, de doble tarjeta, que portaba entre sus pertenencias, y en el que se verificó la existencia en la carpeta de galería de la aplicación DIRECCION005 de un video de formato MP4, con denominación VID-201711001-WA 000 32, donde aparecía un menor masturbándose.

   Una vez remitido el citado terminal telefónico a la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica, se realizó el volcado del móvil en el que se localizó la carpeta denominada "Root/media/0/ DIRECCION005/Media/ DIRECCION005/Video/Sent", correspondiente a archivos de video enviados por el usuario entre el 18 de diciembre de 2016 y el 1 de octubre de 2017, con un total de 86 vídeos de contenido pornográfico, en los que aparecían menores de edad de ambos sexos practicando diversos actos sexuales, como masturbaciones, felaciones, penetraciones con adultos..., que el acusado había compartido con otros usuarios de un grupo de la aplicación de mensajería instantánea DIRECCION005.

   Entre los vídeos distribuidos, se encontraba el enviado el 30 de enero de 2017 sobre las 19:29 horas con una duración de 5:13 minutos, donde aparecía una menor inmovilizada para impedir su resistencia, a la que se ataba con una cuerda por las muñecas y las rodillas, y a la que, con la cabeza boca abajo formando un ángulo recto con el sofá y presionando su cara contra el cojín del mismo, un adulto se sentaba sobre sus nalgas y la penetraba desde atrás, sin que ella pudiera moverse.

   El Tribunal Superior de Justicia indicó que el acusado, en el acto de la vista oral, admitió haber recibido el número de vídeos que se indicaba en el atestado (un total de 86), si bien afirmó que se limitó a enviarlos a otros usuarios. Indicaba la Sala de apelación que, por otra parte, no se discutían ni la titularidad de los dispositivos ni de las direcciones IP y que había constancia documental, respaldada por las manifestaciones del acusado y de los agentes actuantes, del acto en sí de difusión de estos vídeos. Añadía, además, que el acusado había reconocido pertenecer a un grupo de DIRECCION005, en el que sus integrantes compartían este tipo de material.

   Por otra parte, y en lo que se refería a la determinación de la edad de las personas consideradas menores que aparecían en los videos, el Tribunal Superior de Justicia hacía indicación de que la Sala de instancia había procedido a su visionado en el acto de la vista oral y había llegado a la convicción, nacida de su propia percepción directa e inmediata de la prueba, de que, sin que se pudiese obviamente determinar cuál era la edad exacta de cada una de aquellas, eran obviamente todas menores de edad.

   En otro orden de cosas, la Sala de apelación consideraba acreditada la concurrencia de dolo, como se desprendía de que el acusado poseyese un teléfono con doble tarjeta y que tuviese los archivos almacenados en una carpeta de la aplicación DIRECCION005 con una denominación específica de su contenido para su fácil localización. En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia estimaba que el acusado había organizado en el dispositivo el material en cuestión.

   Por otra parte, destacaba que constaba también el envío de vídeos de los almacenados en esa carpeta por el acusado desde diciembre de 2016 hasta octubre de 2017.

   Conforme con los razonamientos del Tribunal Superior de Justicia, se concluye que existió prueba de cargo bastante de la tenencia de vídeos de contenido pedófilos y de su difusión a terceros, que, hasta, implícitamente, se recoge y reconoce por el propio acusado. Existía, por otra parte, acreditación de que en la carpeta citada en el relato de hechos probados, constaba la existencia de 86 vídeos, que se habían remitido a otros usuarios entre el 18 de diciembre de 2016 y el 1 de octubre de 2017. El contenido de estos archivos era claramente pedófilo, representando a niños y niñas menores de edad, desnudos o manteniendo relaciones sexuales con otras personas, tanto menores como adultos. Por otra parte, la Sala de apelación había descartado un envío accidental de esos archivos, dado el alto número de ellos que se habían compartido y el período dilatado de tiempo en el que había ocurrido. Además, el acusado había reconocido que los recibió en un grupo de DIRECCION005 al que pertenecía y que se dedicaba al intercambio de pornografía de este tipo y que aunque Jose Ángel manifestaba que no le interesaba este tipo de imágenes y vídeos, constaba que los había almacenado y los había reenviado.

   Por otra parte, la existencia de dolo resultaba de la propia secuencia de los hechos declarados probados, tomando además en consideración que basta la concurrencia de dolo eventual. En lo que se refería a la aplicación del artículo 189.2 c) del Código Penal, el video visionado por el Tribunal Superior de Justicia y reflejado en el fáctum de la sentencia, tiene un evidente contenido degradante y violento, como resulta de su propia descripción.

   A la vista de lo anterior, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 189.1º.b) del Código Penal.

1. Aduce que no se dan los elementos del tipo penal aplicado, por cuanto no concurre el dolo específico que se requiere, consistente en que el acusado tenga conocimiento de que se están compartiendo archivos con contenido pedófilo. Expone que recibía los videos a través de DIRECCION005, en carpetas, que contenían videos encadenados, siendo la mayoría de contenido pornográfico, pero no pedófilo; y que, cuando recibía mensajes de ese tipo, los borraba automáticamente, pudiendo ser que inconscientemente y sin haberlos visto previamente, reenviase la carpeta que había recibido. Añade que los videos debían estar en una carpeta de difícil localización, puesto que la Policía Nacional en una primera inspección no encontró nada más que uno de ellos.

2. Tiene establecido esta Sala (véase, por vía de ejemplo, la sentencia número 857/2020, de 26 de noviembre), en multitud de ocasiones ( SSTS. 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el artículo 884.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. En lo que se refería a la inexistencia de dolo, el Tribunal se remitía a las consideraciones expuestas anteriormente, en el sentido de que la forma de almacenar los vídeos por el acusado ponía de relieve el conocimiento de su existencia, al igual que resultaba acreditado haber remitido el mensaje conteniendo al menos uno de los vídeos de contenido pedófilo.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia resulta acertada. La Sala de apelación desechó la posibilidad de una remisión de los vídeos puramente fortuita, acudiendo al alto número de vídeos descargados y compartidos, así como el período durante el que se extendió esta actividad. Además, la existencia de la carpeta de almacenaje desvelaba que el acusado realmente, no eliminaba o borraba los archivos después de visionarlos, sino que los guardaba allí y los remitía a terceras personas.

Por otra parte, la presencia y uso de menores en los vídeos había quedado completamente acreditada. Como se ha advertido anteriormente, respecto a la edad de la persona que aparecía en uno de los videos, atada por las muñecas rodillas y que la penetraba por la espalda un adulto, se remitía el Tribunal Superior de Justicia, tal y como anteriormente se ha señalado, a la constancia de que la Sala de instancia había procedido al visionado del video, llegando a la firme convicción, por las características físicas de la participante, de que se trataba obviamente de una niña, aunque no su pudiese precisar concreta.

Igualmente, consideraba que la escenificación de los vídeos denotaba el uso de violencia o fuerza física evidente, por lo que concluía que la apreciación del subtipo agravado del artículo 189. 2 c) del Código Penal era correcta.

Los razonamientos del Tribunal de apelación están exentos de toda arbitrariedad y cumplen con los parámetros de racionalidad exigibles. Respecto a la concurrencia de dolo, se había determinado su concurrencia, habida cuenta de la manera de almacenarlos archivos, la constancia de su remisión en un periodo de tiempo de diez meses. La prueba practicada no permitía aceptar la eventualidad de un envío fortuito e inconsciente y la existencia de violencia o el sometimiento de los menores a participar en escenas degradantes resultaba del visionado de la propia filmación.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala como documento acreditativo del error el video VID20170130-W00 49. MP4, que se encuentra en el pendrive al folio 103 en el apartado "relevant videos". Solicita que se elimine del relato de hechos probados la referencia a que en el video citado figura una menor de edad. Añade que se trata de la representación de una escena de sadomasoquismo sin violencia real. Sostiene que la simple reproducción de ese video permite comprobar que quien aparece en él es una persona joven, sin que se pueda determinar si es menor de edad o no. A la par, sostiene que el visionado permite también apreciar que no se trata de una escena real de agresión, sino que es un claro montaje, pues incluso la persona que aparece en la grabación, la mujer, se encuentra, al principio del video, riéndose.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado reiteradamente que, para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art. 849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes:

   1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

   2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

   3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim;

   4. ) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar. ( STS 101/2021, de 5 de febrero)

3. El Tribunal Superior hizo constar que el video citado por la parte recurrente fue visionado expresamente por la Sala de instancia, que apreció el empleo de violencia contra la persona, evidentemente menor de edad por sus características físicas, que aparecía en él. En todo caso, por su propia naturaleza, la escena en sí resultaba degradante para un menor, por su crudeza.

   En definitiva, la prueba documental solicitada por la parte recurrente no es literosuficiente. No se desprende de su visionado, directamente, que el Tribunal haya incurrido en error. Basta con leer simplemente la descripción del video para apreciar su carácter altamente degradante, al hacer intervenir a una persona menor de edad en una escena, en la que la presencia y el uso de violencia es obvio y que, en sí misma, resulta vejatoria para aquélla.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 189.2º c) del Código Penal e inaplicación indebida del artículo 14 del mismo texto legal.

1. Considera que no se ha practicado prueba alguna que determine la edad de la menor que aparece en el video citado, por lo que, existiendo dudas al respecto, se debería apreciar la concurrencia de error de tipo invencible del artículo 14.1º y 2º del Código Penal. Subsidiariamente, considera que en ningún caso debe aplicarse el artículo 189.2º. c) del Código Penal, por no alcanzar la violencia una dimensión excepcional o desorbitada. Añade que no concurre el dolo específico que se exige y que sería preciso que el acusado conociera el contenido completo del archivo, lo que no se ha acreditado.

   Sostiene que ha colaborado con la justicia, en todo momento, entregando de forma voluntaria su teléfono móvil desde el que accedía a Internet.

2. El recurrente plantea tres cuestiones distintas. La primera de ellas se refiere a la falta de determinación de la edad de la menor que aparece en el vídeo citado expresamente. A este respecto, el Tribunal Superior se remitía a las consideraciones antes expuestas, en cuanto a que los miembros de Sala de la Audiencia procedieron al visionado del vídeo, llegando a la firme convicción que la persona que aparecía en él, por sus características físicas, era una niña. Se trataba por lo tanto, de un dato fáctico que se había acreditado por la percepción directa de los miembros del Tribunal de instancia.

   La segunda se relaciona con la concurrencia de un supuesto error de tipo, amparado en el desconocimiento de la edad de la persona que aparecía en el video citado anteriormente. La Sala de apelación consideraba que, en el peor de los casos, y teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, sobre las circunstancias físicas de la persona que aparecía en el vídeo en cuestión, esa alegación no era atendible y carecía de fundamento.

   En tercer lugar, el recurrente parecía aducir la concurrencia de una suerte de atenuante de colaboración con la Justicia. No consta que esta cuestión se suscitase ni en instancia de apelación, por lo que su posible apreciación se había sustraído al debate procesal. En todo caso, no consta en los hechos probados ningún acto de colaboración eficaz con la Justicia. El acusado se encontraba ya identificado desde un inicio y el acceso al terminal del acusado y el volcado de los archivos se hizo porque así lo acordó la autoridad judicial competente, no porque lo consintiese el acusado.

   En lo que se refiere a las dos primeras cuestiones, ya han sido tratadas anteriormente. Como se ha hecho constar, el simple visionado del video en cuestión permitía apreciar sin resquicio de duda que la persona que participaba en su escenificación, era menor de edad y que la escena era de contenido violento y degradante, sin que, por las circunstancias objetivas concurrentes, cupiese una idea equivoca en cuanto a la edad de aquella.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66 del Código Penal;

1. Sostiene que, de estimarse sus anteriores alegaciones, solamente cabría aplicar exclusivamente el artículo 189.1º.b) del Código Penal, y que, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, sería procedente imponer la pena de un año de prisión.

2. Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 582/2010, de 16 de junio, la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

3. El presente motivo se formula supeditado al éxito de las anteriores alegaciones, y, más en concreto, a la pretensión de que se revoque la condena por el delito de difusión de vídeos o imágenes de pornografía que revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual, previsto en el artículo 189 2. c) del Código Penal.

Como se ha puesto de relieve anteriormente, el Tribunal Superior de Justicia estimó correctamente calificados los hechos, a la vista especialmente del video anteriormente citado, y cuyo carácter degradante resulta evidente, al representar a una menor, que, atada de manos y pies, es penetrada desde atrás. Partiendo de esto, consideraba que la pena estaba correctamente impuesta, subrayando que correspondía a la mitad inferior de la franja punitiva posible que se abría desde los cinco a los nueve años de prisión.

La respuesta del Tribunal Superior de Justicia merece, igualmente, su refrendo. El planteamiento de la parte recurrente se hace condicionado al éxito de su pretensión de que se elimine la condena por el artículo 189 2. c) del Código Penal. Por otra parte, se observa que la Audiencia estimó procedente imponer la pena correspondiente en la mitad inferior, pero alejándose discretamente del mínimo legal, habida cuenta de la reiteración en el envío de material pornográfico durante un período de tiempo dilatado.

La individualización de la pena resulta, a la vista de lo anterior, suficientemente motivada, atendiendo a criterios asumibles, sin que expresen una exacerbación punitiva injustificable.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: