ATS 1095/2021, 18 de Noviembre de 2021

ÚNICO.-

1. La parte recurrente, denuncia, en el único motivo de su recurso vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( Art. 24.2 CE), derecho fundamental a la intimidad, a la propia imagen y al secreto de las comunicaciones ( Art. 18 CE), y su relación con la presunción de inocencia (sic).

   Sostiene que la denuncia que se formuló en sede policial por parte del hermano de la víctima (en fecha 11 de diciembre de 2011) vino precedida por la vulneración del derecho a la intimidad de esta, pues el señalado hermano accedió a las conversaciones que dieron lugar al inicio del procedimiento (mantenidas por DIRECCION000 entre el recurrente y la menor), después de coger el teléfono móvil de aquella y revisar tales conversaciones sin el consentimiento de la víctima.

   Afirma que, de no haberse producido el señalado descubrimiento, la menor no hubiese denunciado (pues así lo declaró en sede de instrucción y en el plenario) y sostiene que el hallazgo de las conversaciones no fue casual, sino por un ejercicio de control del hermano sobre la víctima pues, afirmó en el plenario que "sospechaba algo".

   Finalmente, sostiene que con la vulneración del derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones de la víctima también se vulneraron los suyos (su derecho a la intimidad y su derecho al secreto de las comunicaciones).

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. Los hechos probados de la sentencia de la Audiencia Provincial que fueron asumidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia afirman, en síntesis, que en el mes de octubre de 2018 el recurrente (quien entonces contaba con 23 años de edad) conoció a Flora., de 12 años, en el llamado PARQUE000, sito en la zona peatonal DIRECCION001 de Albacete, donde ambos acudían a practicar una disciplina deportiva denominada calistenia, intercambiando ambos los teléfonos y las cuentas de DIRECCION002, a través de los cuales se comunicaron en los días siguientes, y viéndose en diferentes ocasiones en el referido parque, con lo que el procesado consiguió ganarse la confianza de la menor.

   Uno de los días que se vieron en el señalado parque, después de entrenar, el procesado le propuso a Flora. que le acompañara a casa de sus padres, sita en las inmediaciones del recinto ferial de Albacete, a lo cual ella accedió. Una vez en el domicilio, a sabiendas de que Flora. contaba con tan solo 12 años de edad y actuando con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, el procesado llevó a la menor a su habitación, ambos se tumbaron en la cama y mantuvieron una relación física que solo consistió en besos y caricias.

   Al día siguiente el procesado volvió a quedar con Flora. en el referido domicilio y una vez en su habitación le dijo que se tumbara en la cama y se relajara, empezó a besarla y a acariciarla y, pese a que la misma le manifestó que no quería mantener relaciones sexuales porque no estaba preparada, actuando con idéntico ánimo libidinoso y conocedor de su edad, la penetró vaginalmente, sin que resulte acreditado si lo hizo con o sin preservativo.

   Tras lo ocurrido ambos siguieron manteniendo contacto telefónico y viéndose en el parque antes mencionado, contactos a través de los cuales el procesado le propuso a Flora. en varias ocasiones ir a la casa que había alquilado, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Albacete, donde la menor acudió al menos en cuatro ocasiones.

   En dichos encuentros ambos entraron en el dormitorio del recurrente donde se quitaron la ropa, se besaron y el procesado, acariciando a la menor por todo el cuerpo la penetró vaginalmente, lo que la menor no quería hacer, pero a lo que accedía por el estado de enamoramiento en el que se encontraba y por el temor de que si se negaba a mantener relaciones sexuales con él pudiera abandonarla, siendo la última relación la que mantuvieron el día 6 de diciembre de 2018

   Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   La Sala de revisión desestimó la misma denuncia formulada en el previo recurso de apelación por distintas razones.

   En primer lugar, por cuanto ninguna vulneración al derecho al secreto de las comunicaciones ni a la intimidad de la víctima se produjo. A tal efecto, la Sala de apelación razonó que la titular de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados, la víctima menor de edad Flora., quien al tiempo de los hechos contaba con 12 años de edad (una vez que su hermano descubrió los mensajes de contenido sexual que se intercambió a través de la aplicación de mensajería DIRECCION000 con el recurrente y después de que su hermano se lo hizo saber) consintió ex post el referido acceso de forma expresa, al reconocer haber mantenido tales conversaciones y al facilitar a su hermano el número de desbloqueo del teléfono y de la tarjeta SIM asociada, cuando aquel (junto a su otro hermano, ya informado de los hechos) le dijeron que iban denunciar los mismos. Reconocimiento que, como destacó la Sala de apelación, la menor reiteró ante los agentes actuantes, el Juez de instrucción y en el propio acto del plenario, sedes donde, además, describió el contenido de tales mensajes.

   Esta situación llevó concluir a la Sala de revisión que el referido acceso a las conversaciones y, por tanto, su aportación al procedimiento, no podía ser considerada como una prueba ilícitamente obtenida, sino ante una prueba cuyo acceso eventualmente ilícito devino en válido por el consentimiento posterior del titular del derecho a la intimidad supuestamente vulnerado, la menor Flora.

   La decisión debe ser ratificada. Flora., después de tener conocimiento del acceso inconsentido llevado a cabo por su hermano en los términos expuestos, validó el referido acceso al facilitar el número de desbloqueo del teléfono y de la tarjeta SIM asociada, una vez que fue informada por su hermano del descubrimiento. Tal circunstancia fue ratificada por la víctima en el propio acto del plenario. La aportación al procedimiento de tales conversaciones fue válida, pues se hizo con el consentimiento de la titular del derecho.

   Asimismo y en todo caso, debemos destacar que la víctima, conocedora de esa supuesta violación de su intimidad, describió los mensajes y hechos por ella padecidos en su declaración plenaria, lo que convierte esa prueba en autónoma respecto del hallazgo antes señalado.

   En este sentido (en relación con el delito de child grooming - art. 183 ter CP- y en relación con un supuesto de acceso a una red social por parte de la madre de una menor) dijimos que "la menor titular de la cuenta no solo no ha protestado por esa intromisión en su intimidad (lo que permite presumir un consentimiento o anuencia ex post), sino que además ha refrendado con sus declaraciones el contenido de esas comunicaciones ya producidas en lo que constituiría una prueba independiente de la anterior y no enlazada por vínculos de antijuricidad, lo que autoriza su valoración plena y autónoma aún en el supuesto (...) de que aquélla se reputase inutilizable. Sería prueba independiente, al haberse roto toda conexión de antijuricidad".

   Además de lo expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal de apelación dio un segundo motivo para desestimar la denuncia del recurrente al afirmar que, aun cuando se admitiese, a título de hipótesis, la invalidez del consentimiento antes referido (cosa que, en el caso concreto y como hemos dicho, no sucede), las conversaciones referidas eran plenamente valorables al hallarnos ante un hallazgo casual, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, es decir, ante un supuesto de inaplicación de la regla de exclusión proclamada en el art. 11 LOPJ, en la medida en que el acceso al teléfono móvil de la víctima llevado a cabo por su hermano no tenía por objeto iniciar un proceso judicial, ni fue impulsado por ninguna actuación de un órgano del Estado, sino que nació, tal y como destacó la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, de la curiosidad del hermano de la víctima (pues, según relató en el plenario, mientras su hermana dormía y estando el terminal móvil desbloqueado, revisó las conversaciones mantenidas por ella y le llamó la atención un mensaje que decía "foto, culo", al que seguían otros mensajes con imágenes de su hermana desnuda y del recurrente sin camiseta).

   En este sentido, conviene recordar que hemos dicho que ""la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría" ( STS. 457/2020, 17 de septiembre).

   Para esta segunda categoría de supuestos, y sin que la formulación pueda entenderse generalizable sin un previo y férreo control de las circunstancias en las que los derechos constitucionales han sido vulnerados y se incorporan después al proceso penal por los intervinientes en el mismo, hemos proclamado que la regla de exclusión sería plenamente operativa en aquellos supuestos en los que la actuación del particular busca hacer acopio de datos probatorios destinados a incorporarse al proceso penal, pero que cuando el particular actúa por propia iniciativa y desborda el marco jurídico completamente desvinculado de la actuación del Estado, en tales supuestos no activa un marco de garantías constitucionalmente dispuestas para impedir el acopio estatal de fuentes de prueba en el marco del proceso penal, que es lo que contempla el art. 11 de la LOPJ al fijar la regla de exclusión que en él se recoge ( SSTS 116/2017, de 23 de febrero y 508/2017, de 4 de julio). Decíamos concretamente en la STS 116/2017 que: "la posibilidad de valoración de una fuente de prueba obtenida por un particular con absoluta desconexión de toda actividad estatal y ajena en su origen a la voluntad de prefabricar pruebas, no necesita ser objeto de un enunciado legal que así lo proclame. Su valoración es perfectamente posible a la vista de la propia literalidad del vigente enunciado del art. 11 de la LOPJ y, sobre todo, en atención a la idea de que, en su origen histórico y en su sistematización jurisprudencial, la regla de exclusión solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito"".

   La solución merece, de nuevo, nuestro refrendo. En el caso concreto, el acceso al teléfono móvil de la víctima, tal y como declaró su hermano en el acto del juicio oral (y cuya valoración no es cuestionada por el recurrente), se produjo en una situación en el que aquella se hallaba dormida y el teléfono estaba desbloqueado. Es patente la ausencia de injerencia de ningún poder del Estado en esa acción.

4. Finalmente, daremos respuesta a la denuncia consistente en que con la vulneración del derecho a la intimidad y a las comunicaciones de la víctima también se vulneraron los mismos derechos del recurrente.

   A fin de dar respuesta al reproche del recurrente, conviene recordar que en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones, el Tribunal Constitucional en su STC 678/2014, de 20 de noviembre (expresamente citada en la STS 457/2020, de 17 de septiembre) ha afirmado que "sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de "comunicación", la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados, el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. Tras declarar que el concepto de "secreto" en el art. 18.3 tiene un carácter "formal", en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, el Tribunal Constitucional proclamaba que esta condición formal del secreto de las comunicaciones comporta la presunción iuris et de iure de que lo comunicado es "secreto" en un sentido sustancial, de modo que la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional (respetar el secreto o no invadir el contenido comunicacional), no son los comunicantes, sino cualquier otro individuo ajeno a la misma. Concluía así diciendo que "quien graba una conversación de otros atenta, independientemente de otra consideración, al derecho reconocido en el art. 18.3 de la Constitución; por el contrario, quien graba una conversación con otro no incurre, por este solo hecho, en conducta contraria al precepto constitucional citado".

   Y, en relación con el derecho a la intimidad, el Tribunal Constitucional, en su STC 170/2013, de 7 de octubre (asimismo, citada en la STS 457/2020, de 17 de septiembre), afirma que "el derecho a la intimidad personal, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana. A fin de preservar ese espacio reservado, este derecho "confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido". Así pues, "lo que garantiza el art. 18.1 CE es el secreto sobre nuestra propia esfera de vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada" ( STC 159/2009, de 29 de junio, FJ 3; o SSTC 185/2002, de 14 de octubre, FJ 3; y 93/2013, de 23 de abril, FJ 8). En cuanto a la delimitación de ese ámbito reservado, hemos precisado que la "esfera de la intimidad personal está en relación con la acotación que de la misma realice su titular, habiendo reiterado este Tribunal que cada persona puede reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena"; en consecuencia "corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno" ( STC 241/2012, de 17 de diciembre, FJ 3), de tal manera que "el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad" ( STC 173/2011, de 7 de noviembre, FJ 2).

   La jurisprudencia constitucional expuesta, aplicada al caso concreto, impide que pueda darse la razón al recurrente. En primer lugar, por cuanto, como hemos afirmado, el acceso a las conversaciones de DIRECCION000 fue autorizado ( ex post) por la propia víctima, por lo que la conversación dejó de ser secreta. Y, en segundo lugar y en todo caso, la denuncia debe inadmitirse por cuanto, como también hemos afirmado, nos encontramos ante un supuesto de hallazgo casual de una conducta constitutiva de delito, llevada a cabo por un particular, en la que no existió actuación alguna de los poderes del Estado, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, a cuyos razonamientos nos remitimos.

   Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.

   En consecuencia, el recurso carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En consecuencia, se dicta la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

----------------------------

----------------------------

----------------------------

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.