ATS, 24 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/11/2021
Tipo de procedimiento: QUEJAS
Número del procedimiento: 202/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
QUEJAS núm.: 202/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Aurora María Del Carmen García Álvarez
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 24 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas.
En el rollo de apelación n.º 551/2020 la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) dictó auto, de fecha 22 de junio de 2021, en el que acordó inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación de D. Aurelio, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2021, dictada en segunda instancia por dicho Tribunal.
La representación de la citada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja al entender que el recurso de casación debió de haberse admitido a trámite.
La parte recurrente no ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ, al ser beneficiario de justicia gratuita.
El presente recurso de queja tiene por objeto el auto por el que se deniega la admisión del recurso de casación interpuesto contra una sentencia dictada en segunda instancia, en un proceso de divorcio, con medidas, tramitado en atención a su materia, por lo que la vía correcta para acceder al recurso de casación es la del ordinal 3º del art. 477.2 LEC, con acreditación del interés casacional. La audiencia estima, en esencia, que el recurrente no ha acreditado el interés casacional, al citar tan solo dos sentencias del Tribunal Supremo, sin entrar en el análisis de la misma.
En el recurso de queja el recurrente, en esencia, hace una sucinta reproducción del recurso de casación, y alega que además lo fundamentó en la vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE. citando el art. 469.1. 4º LEC.
En esencia, instado divorcio, se acordó el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la guarda y custodia de las hijas nacidas en 2008 y 2013 a la madre, mientras el padre cumple condena en prisión; se atribuye el uso de la vivienda familiar a las hijas y progenitora custodia, y se impone al padre una pensión de alimentos de 100,00 euros por hija al mes, que se suspende mientras esté en prisión el padre; por último, se fija un régimen de visitas entre el padre e hijas, una vez salga de prisión, suspendiéndolas mientras el padre esté en el centro penitenciario. El padre recurrió en apelación las medidas relativas al uso de la vivienda y la suspensión del régimen de visitas; la audiencia desestimó el recurso. En cuanto a la vivienda, porque considera que al margen de que la propiedad de la misma lo fuera de la madre del apelante, resuelve que la protección se dispensa a las menores, ya que el inmueble constituía la vivienda de la unidad familiar, sin perjuicio de lo que inste la propietaria del inmueble. En relación a las visitas, considera que sin perjuicio de lo que acuerden los progenitores en interés de las menores, procede mantener la restricción, por aplicación del principio del favor filii.
El recurso de casación se articuló, a través de la vía correcta, art. 477.2.3º LEC, "por infracción de la doctrina del TS en relación a viviendas pertenecientes a terceros, en relación con el art. 33 CE", y se estructura como un escrito de alegaciones. En el primer motivo, citar como norma infringida, el art. 24 CE, y alega que se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda a las hijas menores a pesar de ser propiedad de un tercero, lo que indica contradice lo dispuesto en las SSTS de 18 de enero de 2010, y 14 de octubre de 2014. En el segundo, alega infracción del art. 94, 158, y 160 CC y art. 2 LOPJM, en relación a la suspensión de las visitas de las menores al padre estando, que está en prisión, no cita ni alega sentencia alguna.
El recurso de queja ha de ser desestimado porque el recurso de casación tal y como fue formulado incurre las causas de inadmisión de falta de acreditación, inexistencia de interés casacional y carencia manifiesta de fundamento, arts. 483.2. 2º, 3º y 4º LEC, por obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida en casación y haber resuelto en interés de las menores.
En efecto es doctrina reiterada de esta sala que el recurso de casación ha de fundarse en infracción de norma jurídica sustantiva aplicable para la resolución del litigio ( artículo 477.1 LEC). Es más cuando la modalidad del recurso de casación procedente es la del interés casacional, es preciso fijar con claridad cuál es la doctrina jurisprudencial que anudada a esa infracción normativa se invoca con el recurso. La ausencia de cita de norma infringida y la falta de desarrollo argumental alguno en el recurso de casación, impide conocer cuál es la cuestión jurídica que plantea la parte recurrente. Tampoco la mera cita de sentencias de esta sala es justificación suficiente del interés casacional, que como se ha expuesto ha de versar sobre la cuestión jurídica sustantiva con incidencia en el fallo. Igualmente debe recordarse que:
"[...]el recurso de casación por interés casacional, en su modalidad de oposición a la doctrina de esta Sala, en tanto que va encaminado a la fijación de la doctrina que se estima correcta en contra del criterio seguido en la sentencia recurrida, exige a la parte recurrente justificar que la resolución por la Audiencia del problema jurídico planteado en el recurso se opone al criterio seguido por la jurisprudencia de esta Sala, lo que se traduce en el deber de plantear la controversia con pleno respeto a los hechos probados (por cuanto constituye objeto del recurso de casación la función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, sin comprender el juicio fáctico o valoración de los hechos, que corresponde al tribunal de instancia) y a la razón decisoria, y además razonando cómo, cuándo y en qué sentido la sentencia recurrida ha vulnerado o desconocido la jurisprudencia que se establece en las sentencias de esta Sala Primera que se invocan, no concurriendo dicho interés cuando las argumentaciones sobre la pretendida vulneración jurisprudencial marginan total o parcialmente los hechos declarados probados de tal forma que dicha vulneración solo sería posible de partir de unos hechos distintos o cuando [...] se prescinde de la verdadera razón decisoria" ( STS, 35/2015, de 15 de febrero).
En efecto, la decisión de la audiencia, se inspira en el interés de las menores. La STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que: "Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Como se dijo, la audiencia, mantiene la suspensión de las visitas en tanto el padre se encuentre ingresado en el centro penitenciario, acordado en la instancia, y lo hace en el exclusivo interés de las menores.
Y en relación al uso de la vivienda, la doctrina de la sala, entre otras la 117/2017, de 22 de febrero, recogen la siguiente doctrina en la interpretación del artículo 96 del Código Civil:
"[...]la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC".
"Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor".
Esta sentencia declara:" Antes de entrar a resolver el recurso, esta Sala se ve en la obligación de puntualizar algunas cuestiones que se han planteado por el recurrido en relación con el recurso de casación, y que determinarán la respuesta al único motivo formulado, en relación a la pertinencia de establecer una medida como la de la atribución del uso de la vivienda familiar en una relación de hecho de los progenitores; problema que ha sido resuelto en la sentencia de esta sala de 1 de abril de 2011, teniendo en cuenta el interés de los menores. Es cierto, señala, "que en la regulación de la convivencia del hijo con sus padres cuando estén separados no existe una atribución del uso de la vivienda ( art. 159 CC), pero las reglas de los arts. 156.5 y 159 CC no contradicen, sino que confirman lo que se establece en el art. 92 CC, por lo que la relación de analogía entre ambas situaciones (se refiere al artículo 96 CC) existe, de acuerdo con lo establecido en el art. 4 CC".
En realidad, añade, "el criterio de semejanza no se produce en relación a la situación de los padres, sino que de lo que se trata es de la protección del interés del menor, protección que es la misma con independencia de que sus padres estén o no casados, en aplicación de lo que disponen los arts. 14 y 39 CE".
La respuesta a lo demás es clara. Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las "resoluciones más recientes" que dice la sentencia, sin citarlas.
Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente: "hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios... ".
Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina: "la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC" (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia)".
Por todo lo cual procede confirmar el auto recurrido en queja, añadiendo a las causas en él recogidas, las expuestas.
Circunstancias las expuestas que determinan la desestimación del presente recurso de queja y la subsiguiente confirmación del auto denegatorio de la admisión.
Debemos precisar que la Audiencia Provincial no ha invadido competencias, ni se ha extralimitado al no admitir el recurso formulado, porque según tiene dicho esta sala, en Auto de 3 de febrero de 2016, Queja 251/2015, entre otros:
"[...]El artículo 479 LEC faculta a los tribunales a acordar mediante auto, la inadmisión de un recurso de casación si considera que concurre cualquier causa que, conforme a la LEC, lo justifique. Frente a tal decisión se puede formalizar, tal y como ha hecho la parte, recurso de queja. Esto es, no se produce indefensión alguna a la parte recurrente, que puede hacer valer ante esta Sala su disconformidad con la causa de no admisión del recurso extraordinario por infracción procesal y/o casación apreciada por la Audiencia Provincial, a través del presente recurso de queja"[...].
Cabe añadir que ninguna vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o indefensión de la recurrente se produce por la resolución y desestimación del recurso, pues la propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y/ o casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88, 196/88 y 216/98); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98, entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95, 186/95, 23/99 y 60/99), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93, 37/95, 138/95, 211/96, 132/97, 63/2000, 258/2000 y 6/2001); y que el principio pro actione, proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83, 294/94 y 23/99), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85, 213/98 y 216/98).
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja interpuesto en nombre y representación de D. Aurelio, contra el auto de fecha 22 de junio de 2021, que se confirma, dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 551/2020, por el que se denegó la admisión del recurso de casación contra la sentencia de 25 de mayo de 2021, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.3 LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
