STS 104/2021, 24 de Noviembre de 2021

Con fecha 25 de febrero de 2021, el Tribunal Militar Central dictó sentencia en la que constan los hechos probados que aparecen reflejados en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución y se dan aquí por reproducidos.

La parte dispositiva de referida sentencia, es del siguiente tenor literal:

"Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 118/20, interpuesto por el Guardia Civil don Conrado contra la resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 26 de junio de 2020, que agotó la vía administrativa al confirmar, en alzada el acuerdo de la Directora General de la Guardia Civil, de fecha 6 de febrero de 2020, que le impuso la sanción de DOS AÑOS DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica", prevista y sancionada en los artículos 7, apartado 13, y 11.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que confirmamos por ser enteramente ajustadas a Derecho".

Notificada que fue la sentencia a las partes, por la representación procesal del guardia civil don Conrado, se presentó escrito manifestando su intención de interponer recurso de casación; que se tuvo por preparado según auto, del Tribunal Sentenciador, de fecha 22 de abril de 2021.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, se pasaron a su sección de admisión a los efectos previstos en los arts. 90 y sig. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, reformada por L.O. 7/2015, de 21 de julio; habiendo recaído auto de fecha 29 de junio de 2021, en que se acordó la admisión del recurso anunciado, en los términos que constan.

Continuada la tramitación del recurso, mediante escrito de fecha 10 de agosto de 2021, el procurador don Manuel María García Ortiz de Urbina, en la representación del recurrente, formalizó el recurso anunciado que fundamentó en lo siguiente:

Primero: Por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, se denuncia la infracción del artículo 38 de la Ley orgánica 12/2007, de 22 de octubre de régimen disciplinario de la Guardia Civil por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española relativa al derecho de la defensa. Todo ello produce una reiterada incongruencia omisiva de las alegaciones vertidas por esta parte.

Segundo: Por infracción directa de ley, en concreto, la infracción del artículo 2 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre por inaplicabilidad del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil a mi representado. Generando una vulneración del artículo 25 de la Constitución Española en relación al principio de legalidad. Todo ello determina la consecuente nulidad de la resolución por aplicación de los artículos 238 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Tercero: Se articula por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por infracción de precepto constitucional. En concreto se entiende vulnerado el principio non bis in idem, con la consecuente infracción del artículo 24 de la constitución en su vertiente de derecho a obtener una tutela judicial efectiva.

Cuarto: Se articula por infracción directa de ley, por generarse una importante vulneración del artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, provocando una vulneración del principio de inocencia.

Quinto: Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulnerarse el derecho fundamental de mi representado a la tutela judicial efectiva, y el artículo 25 de la Constitución Española, al vulnerarse el principio de proporcionalidad no siendo ajustada la sanción impuesta a los parámetros de legalidad fijados por nuestro ordenamiento jurídico.

Dado traslado del recurso al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, presentó escrito de oposición en el que interesaba la desestimación del mismo, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida.

Admitido y declarado concluso el presente rollo, la Sala consideró innecesaria la celebración de vista y, por ello, señaló día para la deliberación, votación y fallo del mismo, el día 23 de noviembre de 2021; acto que se llevó a cabo en los términos que a continuación se expresan.

Habiendo redactado el Excmo. Sr. Magistrado ponente la presente Sentencia con fecha del día siguiente a su deliberación.

Se recurre en casación Sentencia del Tribunal Militar Central de fecha 25 de febrero de 2021, en la que se desestimó recurso contencioso disciplinario militar ordinario interpuesto por el guardia civil D. Conrado contra resolución de la Ministra de Defensa de 26 de junio de 2020, que confirmó a su vez resolución de la Directora General de la Guardia Civil de 6 de febrero de 2020, que le impuso la sanción de DOS AÑOS DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica", prevista y sancionada en los artículos 7.13 y 11.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Las alegaciones del recurso se centran, en síntesis, en la infracción del artículo 38 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, en relación con el artículo 24 de la Constitución (derecho a la defensa); en la infracción del artículo 2 de la misma Ley Orgánica, en relación con el artículo 25 de la Constitución (inaplicabilidad del régimen disciplinario de la Guardia Civil al interesado); en la vulneración de la tutela judicial efectiva, ex artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 25 de la Constitución (conculcación del non bis in idem); vulneración del principio de presunción de inocencia; y, finalmente, infracción de los artículos 24 y 25 de la Constitución, por vulnerarse el principio de proporcionalidad.

Para mejor abordar el recurso conviene precisar los extremos que siguen:

1. En virtud de Sentencia 37/2017 de la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de 1 de diciembre e 2017, se condenó al guardia civil D. Conrado, como autor responsable de un delito agravado de aprovechamiento de secreto revelado por funcionario público, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

2. Dicha Sentencia adquirió firmeza el 13 de marzo de 2019, al ser confirmada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 138/2019.

3. Los correspondientes hechos probados rezan así:

"HECHOS PROBADOS.

Se declaran expresamente probados, a la vista del expediente disciplinario MG 101/19 incorporado a las actuaciones, los siguientes:

El demandante, Guardia Civil don Conrado quién está destinado en el Servicio de Material Móvil de la Jefatura de Servicios de Apoyo de la Guardia Civil (Madrid), y permaneció en situación de excedencia voluntaria desde el 11 de septiembre de 2007 al 08 de junio de 2015, reincorporándose en esta última fecha al servicio activo por Resolución 160/09464/15, de 08 de julio de 2015.

"Hechos probados: 1.- El Juzgado Central de Instrucción nº 6 investigaba a D. Cayetano y a D. Damaso para esclarecer su relación con la titularidad de una cuenta bancaria en Suiza y con un patrimonio que se habría nutrido de dinero procedente de contratos públicos de obras y servicios, al parecer adjudicados irregularmente. Se tramitaron Diligencias previas, abiertas el 18.6.2014 después de admitir la querella de la Fiscalía especial contra la corrupción y la criminalidad organizada, en la que se mencionaban delitos de blanqueo de capitales, fraude fiscal, falsedad documental y prevaricación. El mismo día de la incoación de las diligencias el Magistrado juez acordó la intervención de los teléfonos de ambos por plazo de un mes y declaró el secreto de la causa.

2. - Al considerar los investigadores que el despacho profesional del Sr. Cayetano, que ocupaba en la tercera planta del edificio Éboli de Pinto (Calle del poeta José Hierro), era el lugar donde se pagaban comisiones a personas que ocupaban cargos municipales que favorecían sus intereses, decidieron colocar un dispositivo de vigilancia visual en la vía frente a la puerta de acceso al inmueble, para identificarles. El 4.9.2014 el Grupo de delitos contra la administración de la Unidad operativa de la Guardia Civil (Uco, en adelante) recabó el auxilio de la Sección de apoyo técnico para realizar la instalación de un aparato de vídeo que grabara y transmitiera imágenes en tiempo real y a distancia.

   El guardia civil D. Heraclio recibió la orden del capitán jefe de su unidad de atender la solicitud. Después de entrevistarse con agentes del grupo de investigadores se desplazó al lugar para decidir qué tecnología sería la más adecuada y el lugar de ubicación. Preparó dos cámaras, que instaló en un coche y en una motocicleta. El 5.9.2014 volvió al edificio Éboli e intervino en el estacionamiento del automóvil.

   En la realización de esa tarea, gracias a la información recibida de los agentes investigadores de su propia actuación con el mecanismo de seguimiento, el Sr. Heraclio pudo saber que la unidad operativa con la que había colaborado se dedicaba a la pesquisa de delitos de corrupción, que se interesaban por las personas que acudían al edificio Éboli de Pinto, que trataban de obtener pruebas visuales de entregas de dinero pagadas como comisiones ilegales a políticos y técnicos municipales y que, para ello, se había instalado una cámara de vigilancia visual permanente que apuntaba al acceso del inmueble.

   El Sr. Heraclio vivía en Valdemoro, conocía al Sr. Damaso, que había sido alcalde de la localidad antes de ser Consejero de Presidencia, Interior y Justicia de la Comunidad de Madrid, Secretario General del Partido popular en Madrid y senador. Sabía que Cayetano desarrollaba sus negocios en el edificio Éboli de Pinto, así como la relación que mantenía con Damaso.

3. - Consciente de la importancia de la información para los intereses de Damaso, Cayetano y de su amigo personal D. Conrado -guardia civil en excedencia que había sido contratado como asesor técnico en seguridad por la Comunidad de Madrid en 2007 coincidiendo con que Damaso era Consejero de Interior, al que se hallaba estrechamente unido y a quien consideraba jefe de Conrado-, decidió avisarles y trasladarles la noticia, sabiendo que violaba el deber de confidencialidad y el secreto de las diligencias y que la vigilancia visual devendría inútil.

   La noche del mismo 5 de septiembre aprovechó que se celebraban las fiestas del Valdemoro para contactar con Conrado, a quien invitó a hablar más tarde junto con Damaso. Quedaron en verse. Horas después, de madrugada, Heraclio se encontró con Damaso en un local de recreación de Valdemoro, le abordó y le contó que la Uco de la Guardia Civil estaba actuando en Pinto y vigilaban la sede de Éboli. La tarde del 6 de septiembre, a requerimiento de Damaso, Conrado buscó a Heraclio y se entrevistó con él para obtener más información; el agente le confirmó que el grupo de delitos contra la Administración había puesto un dispositivo de captación de imágenes en la puerta del despacho de Cayetano, que él había preparado, para grabar a quienes acudieran a verle y acreditar el pago de comisiones. Conrado contó a Damaso la nueva información y le explicó que el Grupo de delitos contra la Administración se dedicaba a indagar sobre delitos de corrupción.

4. - Los encargados de la investigación tuvieron conocimiento de la filtración de información sobre el seguimiento a Cayetano por las conversaciones -que estaban siendo observadas- de Damaso con Conrado y Cayetano la mañana de aquel 6 de septiembre. Inmediatamente identificaron a Heraclio como el guardia que había desvelado el hecho a Damaso, gracias a los datos que este había facilitado a Conrado en la comunicación por teléfono. Para salvar la pesquisa, los responsables policiales decidieron intentar confundir al agente Heraclio, interpretando una estrategia de distracción con el traslado del coche, que llevaba instalado el dispositivo, de Pinto a Alicante, simulando una operación contra un traficante de drogas (el desplazamiento de los agentes costó 3.170 euros).

5. - Una vez que Damaso supo que estaba siendo investigado por corrupción, pidió a Cayetano que destruyera la documentación que le relacionaba con sus negocios. Este ordenó a un subalterno que destruyera los documentos que seleccionó, entre ellos facturas de la compra de regalos y presente, el organigrama de sus sociedades y testaferros, y los contratos en cuya adjudicación había mediado; además, trasladó otra documentación relacionada con cuentas en Singapur y operaciones en Suiza al domicilio de su secretaria, la Sra. Rosaura, documentación que fue hallada en el registro de la casa de ella, y ocultó el dinero en metálico que guardaba en su caja fuerte. Por su parte, Damaso escondió el dinero que conservaba en su domicilio, siendo descubierta una importante cantidad en casa de sus suegros.

6. - El dispositivo de grabación instalado frente al despacho del Sr. Cayetano hubo de ser desmontado dos días después de su colocación. Los investigados cambiaron sus conductas al saberse seguidos, dejaron de utilizar los teléfonos y cuando lo hacían, hablaban poco, dificultando la pesquisa sobre sus negocios. Además, se hizo imposible la recuperación de parte del dinero que procedía de las adjudicaciones de obras y servicios y de la retribución a autoridades locales y autonómicas".".

   y d) El ahora recurrente permaneció en situación administrativa de excedencia voluntaria desde el día 11 de septiembre de 2007 hasta el día 8 de julio de 2015.

La primera alegación del recurrente se ciñe a una pretendida conculcación de su derecho de defensa, línea argumentativa que tuvo cabal rechazo en la Sentencia combatida, concretamente en su Fundamento de Derecho Segundo, cuya exhaustiva exposición asumimos en su plenitud:

"Se arguye por el recurrente, en primer lugar, la vulneración de su derecho a la defensa, que concreta en dos motivos; en primer lugar en la pretendida incongruencia omisiva de la resolución del recurso de alzada, señalando que: "La resolución recaída el pasado 26 de junio de 2020 se fundamenta en la dictada por la Directora General de la Guardia Civil de fecha 6 de febrero de 2020, dictada en el expediente referido, por la que se impone al sr. Conrado la sanción disciplinaria de dos años de suspensión de empleo como autor de una falta muy grave; dando por reproducidos sus fundamentos de derecho sin más, infringiendo así el deber inexcusable que tienen los instructores de resolver motivadamente y haciendo referencia a todos los asuntos y pruebas que consten en expediente, deber que tiene su origen en el artículo 24 de la Constitución Española en relación al derecho a una tutela judicial efectiva y, en concreto al derecho a una oportuna defensa." Señala que con ello se dejó sin eficacia y razón el recurso presentado y sus posibilidades de ejercitar la defensa.

Arguye que dicha incongruencia se produce al no dar respuesta a dos de las cuestiones planteadas, la situación de excedencia en la que se encontraba el Guardia Civil Conrado cuando se produjeron los hechos objeto de la condena, y el "bis in ídem" argüido en su pretensión recursiva. Dichos extremos se analizarán en los siguientes fundamentos de esta resolución centrando ahora el análisis en la incongruencia que señala el recurrente.

En cuanto a la primera de las pretensiones, la incongruencia omisiva o "infra petitia", es de señalar que respecto a este derecho, con carácter general, y como nos recuerda la Sentencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2018, es "doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y de esta propia sala que las sentencias a fin de dar cumplimiento al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.2 CE) han de contener una motivación mínima pero suficiente que permitan un control a posteriori por parte de los Tribunales competentes para ello por la vía de los recursos pertinentes, y que ésta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional (sentencias 224/1997 de 11 de diciembre y 77/2000, de 27 de marzo, por todas), "la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería una proposición apodíctica, sino que ésta -en su caso- ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, la "ratio decidendi" de las resoluciones "

Este derecho va directamente relacionado con el de un derecho a un proceso público con todas las garantías. El principio exige, y eso se ha cumplido, que las partes sean oídas en el proceso con intención de lograr una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a la pretensión ejercitada siempre que, como en este caso, se cumplan los requisitos procesales ( sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1990 y 10 de marzo de 1998).

Y, más recientemente la sentencia de dicha Sala de 19 de julio de 2019, analizando la pretensión de incongruencia omisiva, recordó la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo señalando que; "el Tribunal Constitucional ha establecido que la incongruencia omisiva puede determinar vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. La sentencia del Tribunal Constitucional n o 271/2000, de 13 de noviembre, señaló que: "el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce por una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental" tras lo que añade que "en la STC 1/1999, de 25 de enero, el Tribunal constitucional precisa cuándo la incongruencia puede alcanzar a rango constitucional hasta el punto de lesionar el derecho contenido en el art. 24.1 CE señalando que: a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva... -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial... d) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas, o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 CE pues sólo han de estimarse constitucionalmente relevantes, a estos efectos, aquellos supuestos de incongruencia omisiva que hayan colocado a la parte en una real y efectiva situación material de indefensión "

Nuestra reciente sentencia de 4 de marzo de 2019, recogiendo la jurisprudencia asentada en otras propias de 2 de octubre de 2017 y 7 de febrero de 2018, señala que, "no es necesario razonar explícita y pormenorizadamente sobre todos los argumentos que la parte ponga de manifiesto, ni se exige que exista una correlación absoluta entre las alegaciones de las partes y la contestación que a éstas se ofrece en la sentencia. Porque, en definitiva, para que la denuncia de incongruencia omisiva pueda tener acogida, debe venir referida a cuestiones transcendentes que, de haber sido consideradas en la decisión, hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado ( STC 35/2002, de 2 de febrero) [...] "el derecho de la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", tras lo que añade que "en la ST 1/1999, de 25 de enero, el Tribunal Constitucional precisa cuándo la incongruencia puede alcanzar rango constitucional hasta el punto de lesionar el derecho contenido en el art. 24.1 CE, señalando que: a) No toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva... ... ... .. -y, además, la eventual lesión del derecho fundamental deberá enfocarse desde el prisma del derecho a la motivación de toda resolución judicial ... ... ... ..., d) No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas, o todo defecto procesal por el que se hubiese dejado incontestado algún extremo del debate procesal suscitado entre las partes, produce una automática vulneración del derecho reconocido en el art. 24.1 CE pues sólo han de estimarse constitucionalmente relevantes, a estos efectos, aquellos supuestos de incongruencia omisiva que hayan colocado a la parte en una real y efectiva situación material de indefensión"".

En el presente supuesto el Guardia Civil recurrente alega la vulneración de este derecho al no habérsele dado respuesta motivada a las alegaciones formuladas frente a la resolución sancionadora de la Directora General del Cuerpo por la Ministra de Defensa.

En primer lugar es de señalar que la presente alegación impugnatoria ya fue propuesta por el recurrente en sus alegaciones al pliego de cargos formulado instructor del procedimiento administrativo sancionador (folios 128 a 152), obteniendo una respuesta debidamente motivada en la propuesta de resolución (folios 153 a 164) que en su quinto fundamento razona debida y fundadamente el rechazo de la pretensión del expedientado en relación con la incongruencia alegada, señalando que, "Obviando tales espurias afirmaciones, solo acogidas en términos de salvaguardar el Derecho de defensa del encartado y con intención, por esta parte, de repeler cualquier atisbo de poder proyectar en el procedimiento sancionador, cualquier indicio de arbitrariedad, solo nos ceñiremos a tratar de acoger primero y valorar después, -razonadamente- los argumentos de consistencia y transcendencia jurídica relevantes para su defensa. Debe saber el encartado, que si bien la tramitación de los expedientes disciplinarios por faltas muy graves, acogen, precisamente por la entidad de las sanciones que fueren susceptible de ser impuestas, un régimen de garantías procedimentales que los sitúan, sin género de dudas, en un nivel equiparable a las ofrecidas en sede judicial si bien ello no supone, que tal equiparación opere de forma absoluta, pues debemos recordar, que nos encontramos en el ámbito administrativo sancionador.

Tal extensión garantista, se sitúa, a título tuitivo -en materia impugnatoria- al amparo del Art. 78 LORDGC, que dispone: 1. Las resoluciones adoptadas en los recursos de alzada y de reposición pondrán fin a la vía disciplinaria y contra ellas podrá interponerse re contencioso- disciplinario militar ordinario, en la forma y plazos previstos en la legislación procesal militar.

La materialización procesal del Recurso invocado por el Art. 78 LORDGC encuentra su fundamento en el contenido del Artículo 453 de Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar, que establece:

El procedimiento contencioso-disciplinario militar ordinario, que se regula en los títulos II al IV, ambos inclusive, de este libro, es aplicable a toda pretensión que se deduzca contra la imposición de cualquier sanción disciplinaria militar conforme a la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas o contra cualquier sanción disciplinaria impuesta de acuerdo con la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Resulta sin embargo, que recurrir en esta ocasión el encartado a poner de manifiesto una vulneración del Art. 238 LOPJ, responde a un intento infructuoso de desvirtuar el procedimiento disciplinario, que se sitúa como hemos repetido, en el ámbito propio de la potestad sancionadora de la Administración y por tanto de naturaleza administrativa , ajena -al menos en lo relativo a su instrucción y sustanciación a los parámetros propios de la Jurisdicción, salvo por razones máxima protección procesal en la vía impugnatoria, como hemos puesto de manifiesto.

Esta presunta vulneración, por tanto, debería ser identificada por el encartado en base a la propia LORDGC, respecto de los principios contenidos en los Arts. 38 y, en particular, ceñidos a los propios del procedimiento por Faltas graves y Muy graves de los Arts. 52 y siguientes del mismo texto legal."

Y motiva suficientemente la situación de excedencia en la que se encontraba el Guardia Civil Conrado durante los hechos objeto de la condena y la aplicación del precepto disciplinaria al encontrarse en situación de actividad en la fecha de la firmeza de la sentencia: "se incide por el GC Conrado, extractadamente, que en el momento de cometer los hechos, no era Guardia Civil, sino que se encontraba en Excedencia, haciendo funciones totalmente ajenas al Cuerpo, por lo que es totalmente ajeno al Régimen Disciplinario, para referir que, el encartado, se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde el ll de septiembre de 2007 hasta el 8 de junio de 2015.

Para apoyar su pretensión, aporta Testimonio de la Sentencia 138/2019 del Tribunal Supremo -que es precisamente la resolución dictada en Casación confirmatoria del Fallo de Instancia- y el testimonio de la Sentencia TS 71/2018 que -mutatis mutandi- relata ésta última, en la Declaración de Hechos Probados, un supuesto análogo al que ahora sustenta su pretensión, para solicitar anular la resolución de incoación bajo el argumento de no resultar

procedente la incoación del procedimiento disciplinario alguno y, por tanto inaplicables sus preceptos, a saber: "la claridad de la norma no deja margen para la interpretación -se refiere el encartado al Art 26,3 del Real Decreto 1429/1997, de 15 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Adquisición y Pérdida de la consideración de militar de Carrera del Cuerpo de la Guardia Civil, vigente en el momento (LA NEGRIRA ES NUESTRA) in claris nofit interpretativo: el Guardia Civil en situación de Excedencia Voluntaria por interés particular, como es el caso, no se encuentra sometido al régimen disciplinario de la Guardia Civil".

Y añade el Alto Tribunal

"Y en efecto también, el momento en que debe tenerse en cuenta a efectos de apreciarse la comisión de la falta grave (..) es, según reiterada Jurisprudencia de esta sala el momento de la firmeza c:Je la condena penal (..)

Pues bien, respecto de esta Alegación, hemos de afirmar, que es el momento de la firmeza de la Sentencia núm. 138/2019 dictada en Casación por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el 13 de marzo de 2019, cuando resulta cumplida ex lege la sujeción al tipo disciplinario del Art. 7.13 LORDGC, determinante, por tanto, de la incoación del expediente núm.: MG 101/19 y no antes.

El juicio previo consiste, en efecto, en depurar jurídicamente la situación administrativa del interesado para iniciar, en su caso, el procediendo previsto en la LORDGC con sujeción al tipo disciplinario descrito, y que se sitúa, de ser acreditada su permanencia en el Servicio Activo, en la firmeza del pronunciamiento judicial, que como sabemos, se produce el 13 de marzo de 2019.

En efecto, la Orden de Incoación del Expediente resulta ser del 29 de agosto de 2019, fecha en la que el GC Conrado ya se encontraba en Situación de Actividad para el Servicio como mínimo desde el 8 de junio de 2015 y destinado; con carácter voluntario, en el Servicio de Material Móvil del a Guardia Civil con efectividad desde el 4 de abril de 2016 (Folio 53 bis). Procedía de la situación de Excedencia Voluntaria destino otro Cuerpo/Escala, como acredita su Hoja de Servicios obrante al Folio 53 apartado 2.1.5, situación en la que permaneció desde el 11 de septiembre de 2007 hasta precisamente el 8 de junio de 2015

Ello conduce de forma inequívoca, a rebatir las manifestaciones del encartado en este punto".

En dicha propuesta de resolución se daba respuesta a la pretensión principal, que no era sino no haber resuelto la situación de excedencia en la que se encontraba el expedientado, ni haber hecho caso a lo expuesto en su declaración (folios 98 y 99), declaración en la que confirma el hecho de haber sido condenado; pero no resulta ajustado lo relatado por el recurrente porque ya en dicha propuesta se le dio cumplida respuesta (folios 160 y 161). Reitera la pretensión el demandante en sus alegaciones a la propuesta del instructor (folios 168 a 187), y obtiene respuesta en la resolución sancionadora de la Directora General de la Guardia Civil (folio 194) donde, con remisión a la propuesta de resolución señalando que, "En cuanto a la vulneración del derecho de defensa alegando falta de motivación en la propuesta de resolución, nuevamente vuelve a insistir el expedientado en alegar una cuestión debidamente desarrollada por el Instructor (folios 158 y 159). En cualquier caso, en modo alguno se aprecia tal falta de motivación, sino por el contrario, un laborioso desglose no solo en materia de calificación jurídica, sino de respuesta a las alegaciones formuladas por el encartado al pliego de cargos y que ahora esencialmente reproduce de nuevo a la propuesta de resolución". E igual respuesta obtuvo en la resolución del recurso de alzada, al haber sido ya resuelta motivadamente la pretensión (folio 194). Con ello difícilmente puede sostenerse, más allá del legítimo ejercicio del derecho de defensa que asiste al recurrente, la reiteración en esta sede de la misma pretensión ya resuelta hasta en tres ocasiones en el expediente."

En conclusión, en sede administrativa se atendieron con la amplitud, rigor y motivación suficientes las alegaciones nucleares del expedientado, y ello en tres momentos sucesivos.

La alegación es manifiestamente inviable y no puede prosperar.

La segunda alegación, cuyo eje es la inaplicabilidad del régimen disciplinario de la Guardia Civil a quien se encontraba en situación de excedencia voluntaria en el momento de la comisión de los hechos que dan lugar a una condena penal, igual suerte ha de correr.

El que los hechos, tal como reflejamos en el factum reproducido en ordinal precedente, se produjeran en el año 2014, por lo tanto antes de la reincorporación al servicio activo el 8 de junio de 2015, resulta irrelevante.

De modo reiterado ha señalado esta Sala Quinta que la causa del expediente y de la sanción disciplinaria no son los hechos y las circunstancias determinantes del proceso penal, sino la sentencia firme condenatoria, por ser el único hecho posterior con trascendencia disciplinaria (por todas, Sentencias de 13 de septiembre de 1988, 11 de julio de 1995, 25 de junio de 1996 y 30 de junio de 2008), haciendo énfasis en que la infracción se consuma no en la fecha de comisión del delito objeto de la condena penal, sino en la fecha en la que la resolución judicial adquiera firmeza ( Sentencia de esta Sala 127/2017, de 13 de diciembre).

En definitiva, una consolidada y pacífica doctrina que convierte en inviable la alegación.

La siguiente alegación que abordamos se centra en una cuestión que también ha sido objeto de reiterada atención por esta Sala.

El problema de la invocada vulneración del principio non bis in idem en relación con el principio de legalidad que consagra el artículo 25.1 de la ley de leyes, ha de trasladarse a la ponderación de los bienes jurídicos en juego, todos merecedores de protección, y a la inferencia de si es posible "la dualidad pena-sanción administrativa" ( Sentencia de esta Sala 155/2016, de 13 de diciembre), para así afrontar las distintas finalidades que se tutelan en ambas esferas, con distintos bienes jurídicos. Efectuando tal deslinde, no será posible, como es el caso, colegir que la sucesión de respuestas sancionadoras fuera "excesiva, desproporcionada y lesiva del derecho a la legalidad sancionadora" ( Sentencias del Tribunal Constitucional 2/2003, de 16 de enero y 188/2005, de 7 de julio, entre muchas otras, así como de esta Sala, por todas las de 5 de junio de 2006 y de 13 de diciembre de 2016).

Al hilo de lo expresado, en Sentencia de la Sala de 22 de febrero de 2011 se señalaba que "será necesario por tanto que el delito doloso cometido tenga la conexión requerida con el servicio o que la Administración acredite en el expediente sancionador el grave daño producido por el delito, salvo que de este o de los hechos probados en la sentencia penal aflore nítidamente la gravedad exigida por el tipo disciplinario", consideración que resulta congruente con la que contempla la Sentencia el Tribunal Constitucional 180/2004, de 2 de noviembre, en orden a que "no cabe disociar totalmente la ley de las personas que han de imponer coactivamente su cumplimiento".

Esto es, distintos bienes jurídicos en presencia, cuya diferenciación permite advertir que la sanción que es objeto de atención obtiene justificación y fundamento en el lógico interés del Estado, en este concreto caso la Benemérita, en la probidad de quienes formen parte de la institución, no sólo como militares insertos en una singularísima relación de sujeción especial, también como servidores públicos que ostentan la relevante misión de velar por el cumplimiento de las leyes y salvaguardar la seguridad pública. La sanción administrativa, en consecuencia, ha de desligarse de la de naturaleza penal. Ningún menoscabo del principio non bis in idem es dable advertir.

La alegación ha de fracasar.

Se invoca vulneración de la presunción de inocencia. La alegación no puede desligarse de la naturaleza del ilícito sancionado, pues, textualmente, se afirma que "no ha quedado demostrada su culpabilidad de manera alguna", lo que, dicho sea con el máximo respeto hacia las pretensiones de la parte, supone olvidar la entraña y sentido de la infracción.

Así, advertíamos en nuestra sentencia 89/2020, de 16 de diciembre (procedimiento 13/2020), que resulta evidente que los hechos que determinan la condena penal son decisivos a los efectos no sólo de incardinación en el tipo disciplinario utilizado, también en lo atinente a las resultas sancionadoras en el ámbito disciplinario. En sentencias de esta Sala de 30 de mayo de 2012 y de 9 de junio de 2020, se señala que, con referencia a la legalidad disciplinaria instaurada para la Benemérita por la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, la condena por delito doloso ya no constituye siempre la falta muy grave. Para que la constituya, es preciso que el delito doloso esté "relacionado con el servicio [...]" o que cualquier otro delito "cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica" ( artículo 7.13 de la ley vigente, la LO 12/07). De no concurrir estos nuevos elementos, el legislador ha dispuesto que la condena por delito doloso sea falta grave; el artículo 8.29 de la LO 12/07, establece que constituye falta grave, la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave, o por una falta dolosa (hoy delito leve doloso). En definitiva, la condena penal por delito configurará la falta muy grave del apartado 13 del artículo 7 de la Ley Orgánica 12/2007 en dos supuestos, integrantes de cada uno de los dos subtipos que se cobijan en dicho apartado, a saber: cuando el delito condenado, siendo doloso, esté relacionado con el servicio; y cuando cualquier otro delito sentenciado, cause el resultado de un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica. De manera que de no darse tales circunstancias, la condena penal por delito doloso integrará la falta grave del apartado 29 del artículo 8 de la tan aludida Ley Orgánica 12/2007.

Sentado lo anterior -criterio que inspira la doctrina legal de la Sala (por todas, sentencias de 12 de febrero de 2019 y de 9 de junio de 2020)- será obligado calibrar cuantas circunstancias o datos de relieve concurran en el supuesto sometido a consideración, que en el presente supuesto son:

-Condición de guardia civil del condenado en sede jurisdiccional ordinaria.

-Sentencia firme condenatoria por la comisión de un delito doloso, tipificado en el artículo 417 del Código Penal común.

-Ese ilícito ocasionó un grave daño al cuerpo militar al que pertenece el interesado, pues resulta palmario que un servidor público que forma parte de una institución armada entre cuyas misiones se encuentra, precisamente, la persecución del delito, no puede mostrar una tacha cual la descrita, que supone un desdoro incompatible con su condición de miembro de la Guardia Civil. Meridiano resulta que se ha generado una más que relevante afección a la Benemérita.

-Pero no sólo, también el grave daño alcanza a los ciudadanos, pues el bien jurídico protegido en el delito objeto de condena firme y que motiva el expediente disciplinario es, en última instancia, el propio interés general, al que la Administración pública "sirve con objetividad" ( artículo 103 de la Constitución), y donde un miembro de la Guardia Civil presta sus servicios. La incidencia también es evidente.

-En suma, se ha producido tanto un grave quebranto a la Administración como a los ciudadanos.

Dicho esto, lo que se deduce es que, dadas esas notas tipológicas, aparejadas al dato objetivo de la Sentencia firme condenatoria en el orden penal, se produce un efecto sobre el que se antoja cuando menos arriesgado sostener una "falta de culpabilidad" o una inexistencia de prueba susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia.

La alegación resulta de todo punto inviable.

Resta por atender cuanto se refiere a una pretendida vulneración del principio de proporcionalidad.

Tal como se expresa en nuestras sentencias de 9 de junio de 2020 (Recurso 89/2919) y de 25 de mayo de 2015 (Recurso 136/2014), a propósito de la proporcionalidad de las sanciones, tenemos dicho con reiteración (Sentencias de 16.04.2015; 30.04.2015; 04.05.2015; 11.05.2015 y 19.05.2015), que tras la creación legislativa de las infracciones y de las sanciones imponibles a éstas, incumbe a la Administración elegir de entre las previstas las que considere procedentes en términos de razonable respuesta disciplinaria, de manera que la impuesta resulte adecuada a la gravedad y circunstancias del hecho (desvalor de la acción) y para compensar la culpabilidad de su autor. Correspondiendo a los órganos de la Jurisdicción el control de su legalidad y de la motivación ( arts. 106.1 CE y 448 Ley Procesal Militar).

Y, en la más reciente de 12 de febrero de 2019 (Recurso 78/2018), añadimos lo que sigue:

"Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.

Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado quedando para este momento la determinación de la extensión de la sanción que normalmente tiene su campo de desarrollo en las sanciones susceptibles de ser aplicadas en extensión variable (por todas, sentencia de 18 de enero de 2011)".

En el supuesto que nos ocupa, las resoluciones sancionadoras justificaron adecuadamente la sanción impuesta, pues como bien argumenta el Tribunal Militar Central en su pormenorizada resolución, atendieron a la gravedad objetiva de la condena, optando además por una sanción intermedia, atendiendo a los límites y criterios previstos en los artículos 11.1 y 19 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. La gravedad de los hechos pudo desembocar en la separación del servicio y la sanción impuesta fue de dos años de suspensión de empleo. La proporcionalidad se respetó cabalmente.

La alegación ha de naufragar.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.