STS 71/2018, 12 de Julio de 2018
| Ponente | CLARA MARTINEZ DE CAREAGA GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2018:2762 |
| Número de Recurso | 94/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Disciplinario Mil |
| Número de Resolución | 71/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Julio de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
RECURSO CASACION CONTENCIOSO núm.: 94/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Militar
Sentencia núm. 71/2018
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Angel Calderon Cerezo, presidente
D. Javier Juliani Hernan
Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia
D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
D. Jacobo Barja de Quiroga Lopez
En Madrid, a 12 de julio de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 201-94/2017, interpuesto por el Cabo Primero de la Guardia Civil D. Evelio , representado por la procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Central, por la que se desestimó el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 5/16, interpuesto por el recurrente, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de 16 de noviembre de 2015, en cuanto confirmatoria en alzada de la resolución del Teniente General Jefe del Mando de Operaciones, de fecha 25 de agosto de 2015, en virtud del cual se le impuso la sanción de suspensión de empleo por tiempo de tres meses, como autor de la falta grave consistente en "la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave", prevista en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil . Ha sido parte la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Clara Martinez de Careaga y Garcia.
El Cabo Primero de la Guardia Civil, D. Evelio fue sancionado por resolución del Teniente General Jefe del Mando de Operaciones, de fecha 25 de agosto de 2015, con la sanción de suspensión de empleo por el tiempo de tres meses como autor de la falta grave de "la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave" , prevista en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Contra dicha resolución el Cabo Primero sancionado interpuso recurso de alzada, que fue expresamente desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil de 16 de noviembre de 2015.
Contra esta última resolución, el mencionado Cabo Primero interpuso, con fecha 9 de diciembre de 2015, recurso contencioso disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central, solicitando en el suplico de la demanda la declaración de improcedencia y nulidad de la citada resolución sancionadora.
El 31 de enero de 2017, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia por la que desestimó el citado recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 5/16, declarando conformes a derecho las resoluciones impugnadas.
En dicha Sentencia se recoge el siguiente relato de Hechos Probados :
1. El Cabo Primero de la Guardia Civil D. Evelio fue condenado por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vinaroz (Castellón) en el Juicio Oral número 342/2005, dimanante del Procedimiento Abreviado número 19/03, del Juzgado de Instrucción número 1 de Vinaroz, mediante sentencia de 1 de julio de 2008, dictada de conformidad y firme desde ese mismo día, como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368 y 69.3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de doscientos ochenta mil cuatrocientos catorce (280.414.-) euros, con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de seis meses de privación de libertad.
Tal sentencia firme, que no consta fuera comunicada en ningún momento a la Administración, declaró que:
"Se considera probado que el acusado Evelio (sic), nacido el día NUM012 /1958, de 43 años de edad, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, el día 9 de agosto de 2002, en Burriana, estacionó una furgoneta marca Mercedes, matrícula .... TRK , en un garaje sito en la AVENIDA000 nº NUM002 , en cuyo interior se hallaron 528.107 gramos de haschisch (sic) con una pureza de 7,4%, valorados en 732.611,15 euros, que el acusado poseía para su venta a terceros.
El día 10 de agosto de 2002, el acusado Borja , de 33 años de edad en cuanto nacido el día NUM003 /1968, con DNI nº NUM004 , sin antecedentes penales, en Benicarló, en el interior del vehículo marca BMW matrícula .... FCC , propiedad del coacusado Evelio , portaba 289 kilogramos de haschisch (sic) valorados en 389.048 euros, que ambos poseían, actuando en concierto previo, para su venta a terceros.
El procedimiento estuvo paralizado por causa no imputable a los acusados desde el 7/3/2006 hasta el 14/1/2008".
El Juzgado sentenciador concedió al Cabo Primero Evelio la suspensión de las penas privativas de libertad impuestas, que, transcurridos los pazos (sic) fijados, se declararon definitivamente remitidas y, conclusos los trámites pertinentes, por Decreto de fecha 11 de septiembre de 2014 se acordó el archivo definitivo de las actuaciones, registradas como Ejecutoria número 264/2008.
2. El Cabo Primero D. Evelio había pasado a la situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular, en virtud de Orden número 160/07954/91, de 28 de mayo de 1991, publicada en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa (BOD) número 109, de 5 de junio de 1991, y cesó en ella, quedando en la de servicio activo sin destino, por Resolución número 160/06585/14, de 13 de mayo de 2014, publicada en el BOD número 100, de 26 de mayo de 2014
.
La parte dispositiva de la citada Sentencia, es del siguiente tenor:
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 5/16, interpuesto por el cabo Primero de la Guardia Civil D. Evelio contra la resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil de 16 de noviembre de 2015, dictada de conformidad con el informe de su asesor jurídico del anterior día 4 de noviembre, por la que, con desestimación del recurso de alzada disciplinario interpuesto, se confirmó la del Excmo. Sr. Teniente General jefe del Mando de Operaciones de fecha 25 de agosto de 2015, que había acordado la terminación del expediente disciplinario número NUM000 imponiéndole la sanción de suspensión de empleo por el tiempo de tres meses como autor de la falta grave de "la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave", prevista en el apartado 29 del artículo 8 de la LORDGC .
Resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho. Sin costas
.
Mediante escrito presentado el 20 de enero de 2017, ante el Tribunal Militar Central, el Cabo Primero D. Evelio , en su propio nombre y representación, anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la citada Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 503 de la Ley Procesal Militar , y del art. 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
Por auto de fecha 25 de abril de 2017, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.
Por escrito presentado el 4 de octubre de 2017, la Procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, formalizó en nombre y representación del ahora recurrente, el anunciado recurso de casación, que basó en los siguientes motivos:
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Infracción del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, por encontrarse en situación de excedencia voluntaria...
Imposibilidad jurídica de apreciar la comisión de una falta disciplinaria de las contempladas en la LORDGC.
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Prescripción de la falta disciplinaria.
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Vulneración del principio de proporcionalidad.
Mediante escrito presentado el 15 de noviembre de 2017, el Abogado del Estado formalizó su oposición al recurso, y solicitó se dictara Sentencia por la que fuera desestimado el recurso interpuesto, al ser la misma plenamente conforme a Derecho.
Por providencia de fecha 7 de febrero de 2018, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, el siguiente día 20 de marzo, lo que se llevó a efecto, con el resultado decisorio que a continuación se expresa.
La presente Sentencia ha quedado redactada por la Ponente con fecha 9 de julio de 2018 y se ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.
La Sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Militar Central, en fecha 31 de enero de 2017 , desestima el recurso Contencioso Disciplinario Militar interpuesto por el recurrente contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de 16 de noviembre de 2015, en cuanto confirmatoria en alzada de la resolución de 25 de agosto anterior, en virtud del cual se le impuso la sanción de suspensión de empleo por tiempo de tres meses, como autor de la falta grave de "la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave" , prevista en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
Frente a la misma el recurrente interpone el presente recurso de casación en el que formula las siguientes alegaciones casacionales:
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Infracción del artículo 25 de la Constitución por vulneración del principio de legalidad, en su vertiente de tipicidad, por encontrarse en situación de excedencia voluntaria en el momento de comisión de la falta grave y no encontrarse sometido al régimen disciplinario de la Guardia Civil.
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Prescripción de la falta disciplinaria.
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Vulneración del principio de proporcionalidad.
1. En relación con la primera de las alegaciones formuladas, la denuncia de infracción del artículo 25 de la Constitución , por vulneración del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, el recurrente sostiene, dicho en apretada síntesis, que no puede serle aplicado el régimen disciplinario de la Guardia Civil toda vez que tanto en el momento de la comisión del delito contra la salud pública por el que fue condenado como en el momento de dictarse la sentencia condenatoria por el Juzgado de lo Penal nº1 de Vinaroz, se encontraba en situación de excedencia voluntaria por interés particular, habiendo permanecido en dicha situación desde el 28 de mayo de 1991 hasta el 14 de mayo de 2014.
En concreto, el recurrente alega que en el momento de comisión de la falta contenida en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil , que se produce en la fecha en la que tiene lugar la condena penal firme, no le era aplicable dicho régimen disciplinario al encontrarse en situación de excedencia voluntaria por interés particular, y recuerda que esta exclusión de la sujeción a dicho régimen disciplinario se encuentra expresamente recogida en toda la normativa reguladora del estatuto personal del Militar Profesional y específicamente en el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil y de situaciones administrativas del personal de dicho Cuerpo, ( Real Decreto 1429/1997, de 15 de septiembre), cuyo artículo 26.3 establece expresamente que el guardia civil que pasa a la situación de excedencia voluntaria por interés particular " dejará de estar sujeto al régimen general de derechos y obligaciones del personal de la Guardia Civil, a su régimen disciplinario y a las leyes penales militares ".
-
Puede ya anticiparse que asiste la razón al recurrente y que la alegación y, en consecuencia, el recurso deben ser estimados.
En efecto, la propia ley disciplinaria aplicada al caso (L.O. 12/07, de 22 de octubre, de del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil), establece tajantemente en su artículo 2 que " Están sujetos a la presente Ley los miembros de la Guardia Civil que se encuentren en cualquiera de las situaciones administrativas en que se mantengan derechos y obligaciones inherentes a la condición de Guardia Civil ", estando ya precisado claramente, como se alega, en el artículo 26.3 del Real Decreto 1429/1997, de 15 de septiembre , por el que se aprueba el Reglamento General de adquisición y pérdida de la condición de militar de carrera del Cuerpo de la Guardia Civil y de situaciones administrativas del personal de dicho Cuerpo (vigente en el momento de incoarse el expediente sancionador), que el guardia civil que pase a la situación de excedencia voluntaria por interés particular " dejará de estar sujeto al régimen general de derechos y obligaciones del personal de la Guardia Civil, a su régimen disciplinario y a las leyes penales militares ".
La claridad de la norma no deja margen para la interpretación (" in claris no fit interpretatio "). El guardia civil en situación de excedencia voluntaria por interés particular, como es el caso, no se encuentra sometido al régimen disciplinario de dicho Cuerpo.
Y, en efecto también, el momento que debe tenerse en cuenta a efectos de apreciarse la comisión de la falta grave consistente en " la condena en virtudde sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave " , prevista en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 , es, según reiterada Jurisprudencia de esta Sala el momento de la firmeza de la condena penal (por todas, Sentencia de 12 de mayo de 2011 ).
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En el presente supuesto el recurrente se mantuvo en situación de excedencia voluntaria por interés particular desde el 28 de mayo de 1991 hasta el 14 de mayo de 2014, por lo que en el momento de resultar firme la sentencia condenatoria por el delito contra la salud pública, el 1 de julio de 2008 (al ser una sentencia de conformidad era firme desde su fecha de dictado), no se encontraba sometido al régimen disciplinario de la Guardia Civil.
Así las cosas, la subsunción de los hechos probados en el artículo 8.29 de la L.O. 12/07 del régimen Disciplinario de la Guardia Civil vulneró el principio de legalidad al no concurrir la base subjetiva del tipo consistente en que el sujeto activo de la infracción sea un miembro del Cuerpo de la Guardia Civil incluido en el ámbito de aplicación de su Ley disciplinaria al tiempo de alcanzar firmeza la condena penal por delito doloso (en este sentido Sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2005 ).
La Sentencia impugnada ha estimado, sin embargo, que el guardia civil en situación desvinculada puede cometer cualquier infracción que consista en un quebrantamiento de los deberes éticos esenciales inherentes a su condición de Guardia Civil, y que si bien durante el tiempo en que el recurrente permaneció en situación de excedencia voluntaria no podía incoársele expediente disciplinario alguno, nada impide que una vez retornado al servicio activo se le incoe un expediente, aunque sea por faltas cometidas cuando no se hallaba vinculado al régimen general de derechos y deberes de los guardias civiles, estando solamente condicionada la eventual imposición de una sanción a que no haya transcurrido el plazo de prescripción de la falta.
La Sala considera desacertada esta conclusión que se confronta abiertamente con una correcta aplicación del principio de legalidad de acuerdo con el cual es exigible que el recurrente supiera que, de su conducta contra la salud pública, por la que fue condenado, podrían derivarse responsabilidades disciplinarias. No cabría negar que el recurrente tuviera conciencia de una desfavorable consecuencia de su conducta si hubiera cometido el delito cuando aún se encontraba en servicio activo, pero al cometerlo cuando se hallaba ya desvinculado del Cuerpo no cabe sostener, de acuerdo con la lógica, que el recurrente tuviera conciencia de que lesionaba valores esenciales de un Cuerpo del que se encontraba excedente.
Procede, por todo ello, como ya se ha anticipado la estimación de la alegación, lo que determina la estimación del recurso y la innecesaridad de que sean examinadas el resto de alegaciones formuladas.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1987 de 15 de julio .
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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Estimar el presente recurso de casación nº 201-94/2017, interpuesto por el Cabo Primero de la Guardia Civil D. Evelio , representado por la procuradora de los Tribunales Dª Raquel Nieto Bolaño, contra la Sentencia de fecha 31 de enero de 2017 , dictada por el Tribunal Militar Central, por la que se desestimó el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 5/16, interpuesto por el recurrente, contra la resolución del Director General de la Guardia Civil de 16 de noviembre de 2015, en cuanto confirmatoria en alzada de la resolución del Teniente General Jefe del Mando de Operaciones, de fecha 25 de agosto de 2015, en virtud del cual se le impuso la sanción de suspensión de empleo por tiempo de tres meses, como autor de la falta grave consistente en "la condena en virtud de sentencia firme por un delito doloso, siempre que no constituya infracción muy grave", prevista en el apartado 29 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de 22 de octubre, del Régimen Disciplinario de la Guardia Civil .
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Anular la Sentencia recurrida por no ser la misma ajustada a derecho, dejándose sin efecto alguno las resoluciones impugnadas.
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Declarar de oficio las costas del presente recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Javier Juliani Hernan Clara Martinez de Careaga y Garcia
Francisco Javier de Mendoza Fernandez Jacobo Barja de Quiroga Lopez
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