ATS 1112/2021, 23 de Septiembre de 2021

ÚNICO.- Se analiza de forma conjunta los tres motivos por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por indebida aplicación del tipo penal de la estafa; del subtipo agravado del artículo 250.1.8 CP y del artículo 74 CP relativo a la continuidad delictiva.

1. El recurrente alega que no existió "engaño bastante", ya que los perjudicados debían haber conocido los riesgos que entraña el uso de internet. Añade que no se cumplen los requisitos para la apreciación de la multirreincidencia y, por último, considera que, para determinar la pena, el cálculo se debería haber realizado conforme al artículo 74.2 CP.

2. Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

   En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

   En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

   Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

3. En el supuesto de autos, se declaró probado que Edmundo, representante legal y administrador único de la mercantil lnmobiz Marketing SL, con CIF 8-93440592, sita en C/Álvarez Leiva nº 10 de Manilva, aparentando una seriedad y solvencia de la que carecía y, guiado por un ánimo de enriquecimiento injusto, ofreció vía internet, a través de la web "Mil Anuncios" los alquileres de distintas viviendas en la Costa del Sol, sin derecho ni título alguno que le legitimase para ello y sin conocimiento ni autorización de sus propietarios. Así, aprovechando esa apariencia de seriedad y profesionalidad que la inmobiliaria ofrecía, cuando los interesados en alquilar las viviendas ofertadas se ponían en contacto con él como representante legal de la empresa, les transmitía un documento de reserva de alquiler firmado por él y les daba los datos bancarios de la cuenta corriente de su empresa, lnmobiz Marketing SL, exigiéndoles para formalizar la reserva, el abono del 50% del importe del falaz arrendamiento a la cuenta referida obteniendo así de los interesados que a continuación se relacionan, las cantidades siguientes:

   1- Alicia transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 675 euros el 12.04.16.

   2- Eugenio transfirió 480 euros a lnmobiz Marketing, SL, el 19.04.16.

   3- Belen transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 600 euros el 09.05.16.

   4- Bernarda transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 625 euros el 17.05.16.

   5- Sonsoles transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 325 euros el 03.06.16.

   6- Verónica transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 625 euros el 04.06.16

   7- Genaro transfirió a lnmobiz Marketing, SL, la cantidad de 1.000 euros el 10.06.16.

   8- Carina transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 375 euros el 11.06.16.

   9- Carmela transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 550 euros el 14.06.16

   10- Hermenegildo transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 750 euros el 27.06.16.

   11- Elisa transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 650 euros el 12.07.16.

   12- Emilia transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 290 euros el 12.12.16.

   13- Eulalia transfirió a lnmobiz Marketing, SL, 600 euros el 17.12.16.

   14- Mariano entregó al acusado 450 euros el 08.02.17.

   Como quiera que ni él ni su empresa disponían de inmueble alguno, el día anterior e, incluso, la misma noche del día en que los interesados debían ocupar la vivienda arrendada y, cuando incluso los mismos ya se hallaban de camino desde distintos puntos de la geografía española hacia la Costa del Sol, Edmundo les comunicaba, vía Whatsapp, que, por circunstancias sobrevenidas, no podían ocupar la vivienda que supuestamente habían arrendado, dejándoles en una precaria situación.

   Edmundo hizo suyas las cantidades recibidas y las incorporó a su patrimonio. Pese a los múltiples requerimientos efectuados, no ha devuelto cantidad alguna a los perjudicados.

   Edmundo ha sido ejecutoriamente condenado, en virtud de ejecutoria nº 32/09 de la AP de Pamplona, Sección 1ª, como autor de un delito de estafa, a la pena de prisión de 04-00-00, extinguida el 17.04.15; en virtud de ejecutoria nº 342/11 del JP nº 3 de Pamplona como autor de un delito de apropiación indebida a la pena de prisión de 02-00-00 que suspendida, le fue definitivamente remitida en fecha 23.09.14; en virtud de ejecutoria no 51/11 de la Sección Primera de la AP de San Sebastián a la pena de 04-00-00, como autor de un delito de estafa cuya extinción no consta en la hoja histórico penal.

   En las alegaciones del recurso, el recurrente considera que los perjudicados fueron negligentes al realizar transferencias por internet sin adoptar la "más mínima precaución o cautela".

   Este motivo no puede tener acogida. Tal y como señala el órgano de apelación, el factum no recoge ninguna actitud desidiosa, negligente o temeraria por parte de los perjudicados. Señala la sentencia de segunda instancia que el recurrente ofrecía viviendas en alquiler en la Costa del Sol a través de la inmobiliaria Inmobiz Marketing SL, administrada por él mismo y, cuando los interesados contactaban con él, él les remitía un documento de reserva de alquiler firmado por él y les facilitaba el número de cuenta en el que ingresar las cantidades fijadas en concepto de reserva. Entonces, de forma confiada y sin motivo para dudar, los interesados le remitían las sumas correspondientes; pero, en realidad, ni el recurrente, ni la inmobiliaria tenían relación alguna con las viviendas en cuestión.

   El comportamiento del recurrente encaja en el del tipo penal de la estafa, sin que se pueda trasladar a los perjudicados la responsabilidad que él pretende. Se sirvió de la apariencia de solvencia que le daba ofrecer los pisos a través de una inmobiliaria y, es más, llegó a enviar documentos de reserva de alquiler, de forma que la apariencia de formalidad y profesionalidad era absoluta. Ese fue el engaño que provocó que los perjudicados cayeran en el error y realizaran las transferencias, con el consiguiente beneficio patrimonial para el recurrente.

   Hemos declarado que "el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. Esa dialéctica la entendemos poco adecuada cuando se trata de medir la culpabilidad del sometido a enjuiciamiento por delito de estafa, y que podría darse más bien en los supuestos de tentativa y, sobre todo, de tentativa inidónea" ( STS 210/2021, de 9 de marzo con cita de la STS 1243/2000 de 11 de julio).

   Existió, por tanto, engaño bastante en tanto en cuanto se creó por el acusado una apariencia de solvencia y seriedad, al presentarse como integrante de una inmobiliaria, aportando documentación que le respaldaba y creando una apariencia, ajena a la desconfianza, que provocó el error en los perjudicados y el desplazamiento patrimonial a su favor. Se confirma, en consecuencia, la correcta aplicación del tipo penal.

4. La indebida aplicación del subtipo agravado de reincidencia tampoco puede ser admitida.

   Señala el órgano de apelación que, para excluir la multirreincidencia, sería preciso que los delitos antecedentes hubieran sido cancelados o fuesen cancelables conforme al artículo 136 CP en la fecha de comisión del delito objeto de autos, es decir, el 12/4/2016.

   Esta Sala ha dicho que el artículo 250.1.8 CP utiliza la reincidencia como único soporte para configurar un tipo agravado, sin contar con un nuevo supuesto conductual que legitime la cualificación. Las restantes figuras del 250 CP (lo mismo ocurre en relación al artículo 235 CP), en mayor o menor medida construyen su base típica sobre nuevos elementos fácticos. No en cambio el nº 8, que se estructura sobre hechos anteriores que ya han sido penados, pese a lo cual, una vez reconvertidos en antecedentes penales, operan de nuevo para integrar el supuesto específico del subtipo, que dispara la pena. Esos previos delitos fueron objeto de su respectiva condena y vuelven ahora a computar para integrar, sobre la base fáctica de esos antecedentes, un subtipo agravado con una penalidad que va mucho más allá de la que reconduce a la mitad superior de la pena, como la reincidencia ( artículo 66.1.3ª), o a la superior en grado, si de la multirreincidencia del artículo 66.1.5ª CP se trata ( STS 684/2019, de 3 de febrero).

   Efectivamente, tal y como indica el órgano de apelación, ninguna de las condenas recogidas en el factum estaba cancelada o era cancelable en el momento en el que el recurrente cometió el delito objeto de autos. Se cumple la exigencia del artículo 250.1.8 CP y, por tanto, la agravante de multirreincidencia se aplicó debidamente.

5. Sobre la indebida apreciación de la continuidad delictiva del apartado 74.1 CP también se ha pronunciado el órgano de apelación concluyendo que no se dan los requisitos para la apreciación del segundo apartado del artículo 74 CP y que con la aplicación del primero no se está incurriendo en una doble sanción.

   En cuanto a la continuidad delictiva en el delito de estafa, en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 esta Sala proclamó lo siguiente: "El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración".

   En STS 433/2015 de 2 de julio, entre otras, dijimos que "con este acuerdo, que recoge la doctrina jurisprudencial ya consolidada, se ha pretendido un doble objetivo. En primer lugar, resolver las dudas referidas a la aplicación de la regla primera del artículo 74 del CP a los delitos continuados de naturaleza patrimonial. El hecho es que en esta categoría de delitos se aplica además una regla especial establecida en el artículo 74.2º del CP que en algunas resoluciones ha llevado a sostener la exclusión de la aplicación de la regla genérica contenida en el artículo 74.1º del mismo texto legal. No existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial respecto de la regla agravatoria prevista en el artículo 74.1º del CP. De ahí la importancia del acuerdo adoptado en el mencionado Pleno, con arreglo al cual, el delito continuado de naturaleza patrimonial también habrá de ser sancionado mediante la imposición de la pena, determinada con arreglo al perjuicio total causado, en su mitad superior. Ello no es sino consecuencia de aplicar al delito patrimonial las razones de política criminal que justifican la norma del artículo 74.1º del CP. En segundo lugar, el acuerdo referido obliga a la exclusión del efecto agravatorio del artículo 74 1º en determinados supuestos, para impedir que su aplicación conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho. En las ocasiones en que la suma del perjuicio total ocasionado se tome en consideración para aplicar el subtipo agravado de especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del artículo 74 del CP. Se trata de evitar la aplicación de la regla general agravatoria, prevista en el artículo 74.1º del CP, a aquellos delitos en los que el importe total del perjuicio ha determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación, es decir a delitos de estafa o apropiación indebida que, por razón de su importe total, se desplazan del tipo básico al subtipo agravado (o de la falta al delito). En estos supuestos, mantener la aplicación incondicional del artículo 74.1º del CP, determinaría la vulneración de la prohibición constitucional del bis in idem. Esta exclusión no es aplicable cuando alguna de las acciones que integran el delito continuado alcanza una cuantía superior a 50.000 euros, que por sí sola ya determina la aplicación del subtipo agravado por aplicación del número quinto del artículo 250. 1. En consecuencia, no se produce infracción legal alguna por aplicar al delito patrimonial ya agravado por una sola de las acciones enjuiciadas, la mayor penalidad prevista por la regla primera del artículo 74 para los delitos continuados, pues de otro modo quedarían sin sanción las conductas defraudatorias añadidas".

   No le asiste razón al recurrente. No hay ningún motivo por el que no se deba aplicar el primer apartado del artículo 74 CP; la previsión del segundo apartado tiene como finalidad evitar la vulneración de "non bis in idem" en aquellos casos en los que la infracción ya se ha penado de forma agravada en razón a la cuantía. Sin embargo, no es esto lo que aquí sucede, ya que la agravación viene determinada por la multirreincidencia. No se vulnera el principio de "non bis in idem".

   Se inadmite, por todo ello, este motivo de conformidad con lo previsto en el artículo 885.1 LECrim.

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

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Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.