STSJ Comunidad Valenciana 2224/2021, 6 de Julio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Julio 2021 |
| Número de resolución | 2224/2021 |
Recurso de Suplicación nº 1018/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001018/2021
Ilmas. Sras:
Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a seis de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002224/2021
En el recurso de suplicación 001018/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000531/2020, seguidos sobre TUTELA, a instancia de D. Alejo, asistido por el letrado D. Juan Miguel Gisbert Blanes, contra GRUPO ZENA PIZZA SOCIEDAD COMUNITARIA POR ACCIONES, asistido por la letrada Dª. Carmen María López Lizán, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa-Pilar Blanco Pertegaz.
La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda formulada por D. Alejo frente a GRUPO ZENA PIZZA SOCIEDAD
COMUNITARIA POR ACCIONES en materia de tutela de la libertad sindical, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.".
En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Alejo, cuyos datos personales obran en autos, presta servicios para la empresa demandada GRUPO ALSEA ZENA PIZZA SOCIEDAD COMUNITARIA POR ACCIONES, dedicada a la actividad de restaurantes y puesto de comidas con la categoría profesional de repartidor, antigüedad desde 20.09.16 y salario de 542,85 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 660 horas anuales A la relación laboral le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector d elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio. SEGUNDO.-El demandante está afiliado al Sindicato COMISIONES OBRERAS, y ostenta la cualidad de Presidente del Comité de Empresa en Alicante. TERCERO.-La empresa demandada con motivo de la pandemia provocada por el COVID-19 y la declaración del Estado de alarma, presentó el
20.03.20 solicitud de ERTE por fuerza mayor para la suspensión de las relaciones laborales de 7.625 de un total de 7.653 trabajadores, que fue reconocida en virtud de resolución de la Dirección General de Trabajo de
31.03.20, exclusivamente a la parte de su actividad relacionada con la atención de clientes en sala, por lo que se autorizó la suspensión de relaciones laborales de 5.707 trabajadores de la plantilla de todo el territorio nacional, a excepción de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, y declarando no constatada la existencia de fuerza mayor en el expediente presentado en la parte de su actividad relacionada con el reparto de comida a domicilio (Delivery) a la que se encuentran adscritos un total de 1.918 trabajadores. En la provincia de Alicante el ERTE afectó a la totalidad de los 12 los centros de trabajo que la empresa posee. CUARTO.-En fecha 16.03.20 ante la comunicación de la solicitud de ERTE por causa de fuerza mayor, se acordó entre el Grupo Alsea (integrado entre otros por el Grupo Zena Pizza Sociedad Comanditaria por Acciones) la empresa y los representantes de los trabajadores de UGT, CCOO y FETICO, que componían el 98% de los Delegados de Personal y miembros del Comité de Empresa, la constitución de una Comisión de Seguimiento para el seguimiento y finalización del ERTE. Para el GRUPO ZENNA PIZZA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES, se acordó una Comisión de Seguimiento compuesta por 4 miembros de UGT, 4 de CCOO, 4 por FETICO y otros 4 por parte de la empresa. QUINTO.-Consta el acta de fecha 27.03.20 de la Comisión de Seguimiento, firmada por todos los representantes de los trabajadores, celebrada de forma telemática en la que la empresa acordó no afectar al ERTE a un número de trabajadores que se fijó en el Anexo I, que seguirían percibiendo sus retribuciones entre el 14.03.20 y el 31.03.20. Igualmente se indicó que se desafectarían 61 centros a nivel nacional para la exclusiva realización de la actividad vinculada al servicio a domicilio desde el 1.04.20 (a excepción de uno que fue el 29.03.20), figurando en el Anexo II Alicante-3 y Elche. También se indicó que respecto de las siguientes desafectaciones el orden sería
voluntarios de la misma tienda o limítrofes, y si no hubiere voluntarios para cubrir las necesidades la empresa seguiría llamando a trabajadores; así como que no se procedería al llamamiento de personas que acreditaran convivir con personas de riesgo o bien se encuentren en dicha situación. Consta acta 31.03.20, con el listado definitivo de trabajadores no afectados por el ERTE, según consenso entre las listas presentadas por UGT y CCOO. Se celebraron nuevas sesiones de la Comisión de Seguimiento de forma telemática los días 7 13 y 23 de abril, 18 de mayo, 2 y 22 de junio, 22 de julio, y 25 de septiembre, cuyo orden del día se da por reproducido. SEXTO.-En fecha 1.04.20 la empresa demandada acordó la apertura de la tienda sita en Avenida Doctor Jiménez Díaz, de Alicante, denominada Alicante-3 donde presta servicios el demandante junto con una de las existentes en Elche; el
11.05.20 la tienda sita en la Calle Devesa de Alicante, Elche-2 así como las de Finestrat y Benidorm; el 25.05.20 la de Muchamiel, Cabo de las Huertas y Pintor Lorenzo de Alicante; el
1.06.20 las de San Vicente del Raspeig, y Petrer y el 29.06.20 la de Denia. En el centro de trabajo Alicante 3 donde presta servicios el actor, compuesta por una plantilla de 22 trabajadores, se desafectó a un responsable de turno el 1.04.20 al igual que al subgerente, al Gerente el 25.05.20, a otro responsable de turno el 27.05.20, a 3 repartidores en fechas 3.06.20, 12.06.20, y 1.08.20, a un auxiliar de tienda el 10.087.20, y otro auxiliar el 1.09.20. El resto siguen afectados por el ERTE. Constan además que un total de 34 trabajadores de centros de trabajo de la provincia de Alicante, entre auxiliares de tienda, responsables, subgerentes y un repartidor (del centro de Cabo de las Huertas), que han sido nuevamente afectados por el ERTE en fecha 5.11.20. SEPTIMO.-En fecha
19.06.20 se envió correo electrónico por parte de la Federación de Servicios de CCOO a los responsables de RRHH de la empresa demandada solicitando la desafectación del ERTE de 9 Delegados Sindicales, entre los que se encontraban D. Efrain y el actor, al haber manifestado su predisposición a salir del mismo. OCTAVO.-El actor se reincorporó a su puesto de trabajo por desafectación del ERTE el 10.09.20. Por su parte, el resto de 8 miembros del Comité de Empresa de la provincia de Alicante, fueron desafectados los siguientes Delegados Sindicales de CCOO: Dª Marina con centro de trabajo en San Vicente del Raspeig el 1.06.20, D. Efrain con centro de trabajo en Devesa de Alicante el 10.09.20, y los otros dos delegados sindicales del citado Sindicato,
-
Epifanio y Dª Palmira fueron ambos baja voluntaria el
23.8.20 sin que se hayan designado nuevos delegados Sindicales. Y los Delegados Sindicales de UGT Dª Vicenta del centro de trabajo de San Vicente del Raspeig sigue en ERTE, D. Matías del centro de Denia el
10.05.20, y D. Narciso del centro de Elche el 15.08.20. NOVENO.-Consta denuncia formulada ante la ITSS por parte del Sindicato CCOO relativos al incumplimiento por parte de la empresa demandada en materia de horarios y planificación de los turnos de
23.8.20
la plantilla, en los términos que figuran en la misma, dándose por reproducida en su integridad.".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Alejo, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la demandada GRUPO ZENA PIZZA SOCIEDAD COMUNITARIA
POR ACCIONES y por el MINISTERIO FISCAL. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
A través de dos motivos que se fundamentan, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se articula el recurso de suplicación entablado por la representación letrada del demandante D. Alejo, frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Alicante que desestima la demanda sobre vulneración de derechos fundamentales y que ha sido impugnado por la empresa demandada y por el Ministerio Fiscal, como se expuso en los antecedentes de hecho.
En el primero de los motivos que se destina a la revisión de los hechos declarados probados se propone la modificación del hecho probado sexto de manera que donde dice "a 3 repartidores en fechas 03.06.2020,
12.06.2020 y 01.08.2020" se suprima y se sustituya por "4 repartidores que no dejaron de trabajar ningún mes a saber: Crescencia ; Carlos Antonio ; Luis Manuel y Jesús María y además los repartidores siguientes trabajaron: DIRECCION000, trabajó todos los meses excepto mayo; que Benigno trabajó todos los meses excepto mayo 2020; Blas trabajó todos Ios meses excepto abril; Casiano, trabajó a partir de agosto 2020; que Cosme trabajó todos los meses excepto abril y mayo 2020"
Igualmente, solicita que se suprima la referencia a que "El resto siguen afectados por el ERTE."
La redacción solicitada se sustenta en la amplia argumentación que deduce la defensa del recurrente en relación con los...
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