STSJ Cantabria 273/2021, 29 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 29 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 273/2021 |
S E N T E N C I A nº 000273/2021
Ilma. Sra. Presidenta en funciones
Doña Clara Penín Alegre
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Ignacio López Cárcamo
Doña María Esther Castanedo García
Doña Paz Hidalgo Bermejo
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En la ciudad de Santander, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto la cuestión de ilegalidad número 197/21, elevada por el Magistrado de lo Contencioso nº 1 de Santander en relación con el procedimiento 265/20 seguido ante el mismo por ORANGE ESPAGNE, S.A., Sociedad Unipersonal, representada por el Procurador Sr. Castillo González y defendido por el Letrado Sr. García Turrion siendo parte demandada el Ayuntamiento de Astillero, representado por la Procuradora Sra. Cobo Mazo y defendido por el Letrado Sr. Rodríguez Martínez. Objeto de recurso indirecto lo fue la Ordenanza municipal del ayuntamiento de Astillero reguladora de la " tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de las vías publicas municipales por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario".
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.
En el procedimiento nº 265/2020 seguido ante el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santander se dictó sentencia de fecha 29 de marzo de 2021 tras formularse en el mismo recurso indirecto contra la Ordenanza municipal del Ayuntamiento de Astillero reguladora de la " tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de las vías publicas municipales por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario". En el fallo de la sentencia de anulan las liquidaciones impugnadas sobre la base de la estimación indirecta ejercitada sobre la citada Ordenanza.
Mediante Auto de fecha 21 de mayo de 2021 a los efectos de los artículos 27 y 123 y ss de la LJCA, se acordó plantear cuestión de ilegalidad ante la Sala respecto de los artículos 2.1, 3, 4 y 5 de dicha Ordenanza del Ayuntamiento de Astillero firme que fue la sentencia principal. Dicho auto fue objeto de publicación en el Boletín Oficial de Cantabria y emplazadas las partes para alegaciones ninguna de ellas las ha efectuado.
Practicados los trámites requeridos, se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo el día 27 de octubre, si bien se adelantó en un día la efectiva deliberación por razones de organización de la Sala.
Mediante Auto de fecha 21 de mayo de 2021 se acordó plantear cuestión de ilegalidad ante la Sala respecto de la Ordenanza municipal del Ayuntamiento de Astillero reguladora de la " tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo y vuelo de las vías publicas municipales por las empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario".
Una de las principales novedades de la Ley 29/1998, de 13 de julio fue la introducción de la cuestión de ilegalidad en el art. 27 con la finalidad de alcanzar seguridad jurídica y evitar situaciones indeseables, ante la posibilidad de dispensar un trato manifiestamente desigual a situaciones fácticas y jurídicas sustancialmente análogas, como consecuencia de la eventualidad de impugnaciones indirectas sobre disposiciones reglamentarias y la posible contradicción de los actos de aplicación de las mismas, en función del órgano judicial competente en cada caso.
La Sentencia de 29 de marzo de 2021 dictada en el procedimiento nº 265/2020 seguido ante el Juzgado nº 1 de lo Contencioso-Administrativo de Santander acoge el recurso interpuesto contra diversas liquidaciones giradas por el Ayuntamiento de Astillero con fundamento en la ilegalidad de la Ordenanza sometida a cuestión de ilegalidad.
Resume el Auto que los motivos esgrimidos en la demanda sobre el recurso indirecto y acogidos en la sentencia fueron fundamentalmente dos: que el hecho imponible grave a los operadores de telefonía móvil con independencia de que sean o no titulares de las redes que puedan discurrir por el dominio público local y porque el método de cuantificación de la tasa no respeta los criterios de la normativa comunitaria por la cuantificación automática de la tasa sobre el volumen de negocio de la empresa.
Y concluye, de un lado, que el hecho imponible es contrario a las directivas 2002/20/ CE de 7 de marzo, arts. 12 y ss que no permitirían gravar la utilización de redes ajenas y ello, en conexión con las Directivas 19/2002 y 21/2002. Así, resultaría de múltiples sentencias que cita, como STJUE 18-9-2003, C-292/01 y C-293/01; TJUE en la sentencia de 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (C-55/11, C-57/11 y C-58/11), y ATJUE auto de 30 de enero de 2014, France Telecom España (C-25/13), así como múltiples sentencias del TS de 8/11/2012 (rec. 467/2008; 633/2008; 5884/2008; 225/2008; 504/2008; 634/2008; 488/2008; 501/2008; 385/2008; 497/2008; 511/2008; 503/2008; 473/2008; 361/2008; 478/2008; 423/2008; 548/2008. 492/2008; 363/2008; 491/2008; 649/2008; 549/2008; 383/2008; 481/2008), el 16/11/2012 (recursos 500/2008; 510/2008; 927/2008; 694/2008; 422/2008; 1623/2008; 1085/2008; 519/2008; 371/2008; 364/2008; 1087/2008; 428/2008), de 23/11/2012 ( recursos 3462/2008; 1901/2009; 1641/2009), de 7 de diciembre de 2012 ( rec. 414/2009; 415/2009; 755/2009) y de 31/05/2013 (rec. 4025/2009) y otras SS de Tribunales Superiores de Justicia
Respecto de la cuantificación de la tasa se denuncia un sistema de cuantificación basado en ingresos no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos. Ello por infringir el art. 13 Directiva 2002/20/CE con relación a la cuantificación, citando la STJUE de 18-9-2003, STS 15-10-2012, de las que resultaría la contrariedad a derecho de un sistema que cuantifica la tasa atendiendo al volumen de negocio de la empresa al margen del real uso del dominio público, hecho imponible gravado.
Por ello concluye que la regulación de la Ordenanza, en los arts. 2.1 y 3 que regulan el hecho imponible e incluyen el supuesto de uso de redes ajenas, es contraria a las disposiciones de la Directiva citada que tiene efecto directo al no ser posible gravar el supuesto de mera utilización de redes ajenas para prestar los servicios de la entidad actora, con lo que la regulación del hecho imponible y el sujeto pasivo en la norma enjuiciada son contrarios a la normativa de la UE y por ello nulas. Nulidad que se comunica a los arts. 4 y 5 en cuanto a la cuantificación de la tasa según criterio de la Sala, en STSJ de Cantabria de 24-4-2013, rec. 235/2010 en aplicación de la doctrina de la STS de fecha 15 de octubre de 2012,...
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