ATS, 17 de Noviembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Noviembre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 17/11/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Número del procedimiento: 3752/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 2 DE SEVILLA
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL núm.: 3752/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Ignacio Sancho Gargallo
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 17 de noviembre de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Seoane Spiegelberg.
La representación procesal de don Luis Francisco presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 17 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 6492/2019 dimanante del procedimiento de divorcio núm. 198/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 3 de Sevilla.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
El procurador Sr. Deleito García se personó en la representación de la parte recurrente. La parte recurrida se ha personado ante esta sala a través del procurador, Sr. Llorente Hinojosa. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 22 de septiembre de 2021, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante sendos escritos, la representación de la parte recurrente evacuó el traslado del proveído, interesando la admisión de los recursos, y la recurrida interesando la inadmisión. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 20 de octubre 2021 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos formulados.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos previstos en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recursos extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del art. 477. 2, 3.º LEC, y 477.1 LEC. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptado por esta sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Brevemente los antecedentes son los siguientes: la parte ahora recurrida presentó demanda en la que solicitó el divorcio, así como la custodia materna respecto de la hija menor -nacida en 2014-, y demás medidas inherentes; el padre se opuso, interesando la custodia compartida y demás medidas que indicó, si bien posteriormente solicitó la paterna y demás medidas inherentes. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y en lo que al presente interesa, se acordó la custodia materna -consta informe del equipo psicosocial, psicóloga y trabajadora social-; se estima que es lo más beneficioso para la menor, y ante la imposibilidad de acordar la compartida, dada la distancia geográfica de residencia de los progenitores, Sevilla- DIRECCION001. Considera que ello es lo más adecuado, pues desde el dictado de auto de medias provisionales, cuando la menor contaba pocos meses de vida, está adaptada a su entorno, y considera que no existe motivo que justifique una modificación, que podría ser incluso desestabilizante emocionalmente para la menor; se indica, que se relaciona con ambos núcleos familiares, paterno y materno, y familia extensa de ambos y aunque apunta que sería deseable una mayor comunicación entre los progenitores, y que tomen consciencia de tener que colaborar, olvidando disputas y disminuyendo la tensión, considera que cambiando la custodia no se garantiza la comunicación ni el fin de las disputas y conflictos. Alude la sentencia al recrudecimiento del conflicto con ocasión del traslado de la madre e hija desde Sevilla a DIRECCION001, al aprobar una oposición y obtener plaza en un colegio de dicha localidad en septiembre de 2016, y a que el traslado lo hizo sin comunicarlo ni consultarlo con el padre, alterando unilateralmente el lugar de residencia de la menor, incluso considera acreditado que la madre restringió injustificadamente la relación padre e hija. Ahora bien, acuerda la custodia materna, en interés de la menor, y al margen de culpabilidades y partiendo de la situación actual existente, como lo más adecuado al interés de la menor mantener la materna. Recurrió en apelación el padre dicha medida, e interesó la custodia paterna; la audiencia desestimó el recurso, y confirmó la custodia materna, y así reitera que es lo más beneficioso para la menor, y en concreto, en atención a la distancia geográfica entre los domicilios y conflictividad y nivel de hostilidad; destaca que "al margen de la calificación que pueda merecer el comportamiento de los progenitores" no debe olvidarse el interés superior de la menor, y que "para preservar la estabilidad psicológica y emocional de la menor y la conservación de su entorno y de su consolidado régimen de vida actual, resulta procedente mantener la custodia materna y el régimen de estancias y visitas paterno filiales que se instauró en el auto de medidas provisionales de fecha 21 de diciembre de 2015, ratificando al situación de hecho indicada a raíz de la ruptura de la convivencia a los tres meses de nacer la menor, puesto que si bien es cierto que la madre según el informe del psicólogo del equipo psicosocial no facilita el desarrollo socio familiar de la menor y el padre muestra más idoneidad para el ejercicio parental, no lo es menos que la trabajadora social de dicho equipo aconseja mantener el modelo actual de convivencia".
El recurso de casación al amparo del art. 477.2.3.º LEC, se interpone por un motivo, en el que combate la custodia materna acordada, con infracción de la doctrina del TS, interesando la paterna. Alega infracción de los arts. 39, 19 y 53 CE, 68, 70, 154, y 92 CC, arts. 3 y 18 Convención de Derechos del Niño, arts. 2 y 11 LOPJM y principio del interés superior del menor y la jurisprudencia que lo desarrolla. Explica que estando el domicilio de la menor en Sevilla siempre, así como su familia, la madre voluntariamente solicitó destino laboral en DIRECCION001 y concediéndoselo se marchó con la menor sin consentimiento paterno ni autorización judicial, informado de ello una vez consumado el traslado. Indica que el traslado de la menor deviene en perjudicial para la menor; y que conforme a la jurisprudencia de la sala del TS, que el cambio de residencia de la menor que afecte a su interés podría llevar a un cambio de custodia. Cita como infringida las SSTS de 6 de abril y 23 de julio de 2018, 10 de septiembre y 19 de noviembre de 2015, y 26 de octubre de 2012.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, art. 483.2.4.º LEC, al obviar la ratio decidendi de la sentencia recurrida y pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor.
Y así respecto de la custodia del menor, la STS 393/2017, de 21 de junio ha declarado que:
"Esta Sala ha recordado que el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre ( sentencias 579/2011, de 22 julio; 578/2011, de 21 julio. 641/2011, de 27 septiembre, 431/2016, de 27 de junio, entre otras). El recurso de casación no es una tercera instancia que permita revisar los hechos, ni como consecuencia revisar la decisión tomada en la sentencia recurrida cuando los criterios utilizados para adoptar la medida que ahora se cuestiona no son contrarios al interés del hijo, sino todo lo contrario, conforme a las circunstancias concurrentes examinadas".
Y en STS núm. 280/2017, de 9 de mayo, se declaró:
"Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril, se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5, 6, 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre)".
La audiencia mantiene la custodia materna acordada en la resolución apelada, sobre la base del prioritario interés de la menor -como se dijo ut supra- que es el criterio determinante a tener en cuenta, conforme a la doctrina de esta sala, por lo que no se infringe la misma, lo que determina que el interés casacional alegado lo sea meramente instrumental o artificioso.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª LEC.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de don Luis Francisco contra la sentencia dictada con fecha de 17 de marzo de 2021 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2.ª), en el rollo de apelación n.º 6492/2019 dimanante del procedimiento de divorcio núm. 198/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 3 de Sevilla.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas procesales a la recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
