ATS 1017/2021, 21 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Octubre 2021 |
| Número de resolución | 1017/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 1.017/2021
Fecha del auto: 21/10/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2003/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE .ARAGON. SALA DE LO CIVIL Y PENAL.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
Transcrito por: LGCA/BOA
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2003/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 1017/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 21 de octubre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Por la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 21 de diciembre de 2020, en los autos del Rollo de Sala 543/2020, dimanante del procedimiento abreviado número 2441/2019, procedente de Juzgado de Instrucción número 6 de Zaragoza, por la que se condena a Martina, como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7º del mismo texto legal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente y multa de 6.000 euros, así como al pago de las costas procesales.
Contra la sentencia anteriormente citada, Martina formuló recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que dictó sentencia de 22 de marzo de 2021, en el recurso de apelación 16/2021, desestimándolo íntegramente.
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Martina formula recurso de casación, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Cruz Bespín Aldea, con base en los siguientes motivos:
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- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es ponente de la presente resolución el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gómez.
Como primer motivo, la recurrente alega al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Considera que las pruebas practicadas no son suficientes para justificar un pronunciamiento condenatorio en su contra. Argumenta que ninguno de los compradores le identificó como la vendedora de la sustancia ocupada.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 Ley de Enjuiciamiento Criminal, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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En síntesis, se declaran como hechos probados en el presente procedimiento, que la acusada Martina y Isidoro. mantenían, al tiempo de los autos, una relación sentimental de pareja y vivían en el mismo domicilio sito en la AVENIDA000 de Zaragoza. El día 5 de noviembre de 2019, en el marco de una investigación policial llevada a cabo por el Grupo II de Estupefacientes de la Policía Nacional de Zaragoza, se les detuvo en el domicilio referido. Las detenciones fueron realizadas con base en los datos obtenidos a través de la intervención telefónica de los números pertenecientes a la acusada, de los que se desprendía que se dedicaba a la venta y comercialización de sustancia estupefaciente.
Practicado registro de la vivienda, legalmente autorizado, se intervinieron los siguientes efectos: una agenda que reflejaba diferentes contabilidades, 40 billetes de 50 euros, 12 billetes de 20 euros, 16 billetes de 10 euros; cinta verde para precintar; una mini báscula de precisión marca "Skytech" y recortes de bolsa de plástico, encontrados en la bolsa de la basura. Asimismo, se ocuparon: 40,39 gramos de una sustancia que analizada resultó ser cocaína, con riqueza del 76,75% y un peso puro del 30,999 gramos; 7,95 gramos de una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con riqueza del 76,07%, y un peso puro de 6,04 gramos; 0,56 gramos de cocaína, con riqueza del 73,57%, y un peso puro de 0,355 gramos; 0,47 gramos de cocaína, con riqueza del 28,98%, y un peso puro de 0,0761 gramos; y 1,51 gramos de cocaína, con riqueza del 72,52% y un peso puro de 1,140 gramos.
El peso total de la sustancia intervenida ascendía a 38,61 gramos puros, valorados en 5232,02 euros.
El Tribunal Superior de Justicia estimó que se había practicado prueba de cargo bastante, constituida, esencialmente, por: a) el resultado de la diligencia de entrada y registro, en la que se hallaron los efectos y la sustancia tóxica que se describe en los hechos probados, y que eran expresivas de la dedicación a la venta de sustancia estupefaciente; b) las declaraciones de la propia recurrente, que admitía que todos esos efectos se encontraban en su domicilio a su disposición; c) las declaraciones del coacusado, posteriormente absuelto, que así lo corroboraba; y d) las declaraciones de varios testigos, que la identificaron como la persona que les había vendido droga.
Sobre la base de las diligencias citadas por el Tribunal Superior de Justicia, se concluye la existencia de prueba de cargo bastante y el respeto de los juicios valorativos del órgano de apelación a la reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. Los resultados de la diligencia de entrada y registro demuestran la dedicación habitual a la venta y distribución de droga, como se desprende no sólo de las cantidades de sustancia encontrada, sino también de la existencia de los efectos adecuados para la confección de dosis, como una mini báscula, para el peso de la sustancia, recortes de bolsa de plástico y alambre para precintar. Asimismo, se hallaron una agenda con anotaciones sobre la actividad realizada a ello se unían las declaraciones de los testigos que reconocían que la persona que les había suministrado droga.
A la vista de lo anterior, se constata que la recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que, en la impugnación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.
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Sostiene que debería haberse aplicado el subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal, junto a la circunstancia atenuante de drogadicción. Argumenta que se trata de una mujer joven, sin antecedentes penales, con trabajo y una familia a la que atiende.
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Conforme a la sentencia de esta Sala 632/2020, de 23 de noviembre, el artículo 368.2º del Código Penal vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero; 51/2011, de 11 de febrero; y 448/2011, de 19 de mayo, entre otras). El juez o Tribunal ha de atender a ambas variables -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en uno y otro ámbito (el primero vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el segundo referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis o 370.
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Debe hacerse indicación, en primer lugar, que la Sala de instancia reconoció la atenuante analógica de drogadicción, con base en el informe pericial aportado a las actuaciones, en el que se ponía de relieve que la acusada padecía una dependencia que afectaba levemente a sus facultades propias de la imputabilidad. No se alega ni se mencionan otras circunstancias que lleven a otorgar un mayor efecto atenuatorio a esa dependencia.
Lo que se refiere a la aplicación de subtipo atenuado del artículo 368.2º del Código Penal, el Tribunal Superior de Justicia consideraba que en la diligencia de entrada y registro se había intervenido una notable cantidad de droga, fruto de una previa investigación laboriosa por parte de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía. Por todo ello, estimaba que no se daban los presupuestos del precepto invocado.
Debe refrendarse la respuesta a ambas cuestiones del Tribunal Superior de Justicia. A partir de la pericial practicada, no cabía estimar que la adicción que padecía la recurrente mereciese mayor efecto atenuatorio. Por otra parte, los resultados de la diligencia de entrada y registro ponían de manifiesto que la recurrente desarrollaba una actividad habitual y persistente de venta de droga, interviniéndosele una cantidad de sustancia significativa, que, distribuida al por menor, alcanzaría a un alto número de personas, con una incidencia, por lo tanto, muy grave en el bien jurídico protegido. El valor de la droga intervenida demuestra, de por sí, que no pueden calificarse los hechos como de escasa entidad.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por la recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
