ATS, 3 de Noviembre de 2021

Por las representaciones procesales de D. Feliciano y Control Técnico y Prevención de Riesgos S.A. se interpusieron sendos recursos de casación contra la sentencia n.º 365/2017, de 29 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 4.ª, en el rollo de apelación n.º 840/2015, dimanante de los autos de procedimiento ordinario n.º 1115/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Vélez-Málaga.

Por su parte, la representación procesal de D. Everardo interpuso recurso extraordinario por infracción procesal contra la referida sentencia.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, se tuvo por personada a la procuradora D.ª Elena Yustos Capilla, en nombre y representación de D. Everardo, en calidad de parte recurrente. Por su parte, el procurador D. José Pedro Vila Rodríguez presentó escrito ante esta Sala, en nombre y representación de D. Feliciano, personándose en calidad de parte recurrente. La procuradora D.ª Adela Cano Lantero presentó escrito ante esta Sala, en nombre y representación de Control Técnico y Prevención de Riesgos S.A., personándose en calidad de parte recurrente. Finalmente, el procurador D. Agustín Moreno Kustner presentó escrito ante esta Sala, en nombre y representación de Cooperativa Valle El Capitán S.C.A., personándose en calidad de parte recurrida.

Por providencia de 15 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 4 de octubre de 2021 se hace constar que todas las partes personadas han presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

Las partes recurrentes han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, interpuestos por las partes demandadas apelantes, tienen por objeto una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario tramitado en atención a su cuantía, siendo esta superior a 600.000 euros, por lo que accede a casación a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC.

Siendo la sentencia susceptible de recurso de casación, al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 de la LEC, procede en primer lugar examinar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por una de las partes recurrentes.

El recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de D. Everardo se estructura en cinco motivos. En el primer motivo, al amparo del art. 469.1.4.º LEC, por error patente y manifiesto en la valoración de la prueba, en relación con la indemnización por paralización. En el segundo motivo, al amparo de art. 469.1.4.º LEC, por error patente y manifiesto en la valoración de la prueba, en relación con la liquidación de los intereses derivados del préstamo hipotecario. En el tercer motivo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, por infracción del art. 465.5.º LEC, por incongruencia omisiva, en lo relativo a la concreción de la obra que hay que realizar. En el cuarto motivo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, por infracción del art. 465.5.º LEC, por incongruencia extra petita, en relación con los intereses. Finalmente, en el quinto motivo, al amparo del art. 469.1.2.º LEC, por infracción de los arts. 10 LEC, en relación con los arts. 22.1.º y 413.1.º LEC.

El recurso extraordinario por infracción procesal así formulado debe ser inadmitido, al incurrir los motivos primero y segundo, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º de la LEC).

Así, por la recurrente se denuncia la existencia de un error patente en la valoración de la prueba, en relación con los costes derivados de la paralización de la obra, así como con la liquidación de la indemnización por intereses satisfechos en el marco del préstamo hipotecario suscrito por la recurrida.

Es preciso recordar, como hemos hecho en innumerables ocasiones, que "nuestro sistema el procedimiento civil sigue el modelo de la doble instancia, razón por la que ninguno de los motivos que numerus clausus [relación cerrada] enumera el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la valoración de la prueba. La admisión del recurso extraordinario por infracción procesal no da paso a una tercera instancia en la que fuera de los supuestos excepcionales se pueda replantear la completa revisión de la valoración de la prueba, ya que esta es función de las instancias y las mismas se agotan en la apelación" (por ejemplo, en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre).

Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4.º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva (entre otras, sentencias 326/2012, de 30 de mayo; y 58/2015, de 23 de febrero). Aunque, como también recordábamos en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre:

"[...] la selección de los hechos más relevantes, la valoración de las pruebas practicadas, que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o no compartida (y evidentemente no lo es por la recurrente), pero no puede ser tachada de ilógica ni irracional y no vulnera ninguna regla tasada de valoración de la prueba. Que el juicio del tribunal de apelación sobre la importancia relativa de unas y otras pruebas, la valoración de las mismas, las conclusiones fácticas que extrae de este proceso valorativo, y la mayor relevancia otorgada a unos u otros aspectos fácticos, no sean compartidos por la recurrente, incluso que sean razonablemente discutibles, no convierte en arbitraria ni errónea la revisión de la valoración de la prueba hecha por la audiencia provincial [...]". Esto es lo que ocurre en el presente caso, en el que la parte recurrente pretende sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, al realizar continuas apreciaciones fácticas sobre distintos elementos probatorios, para alcanzar un resultado distinto al de la sentencia recurrida, mas sin exponer un error patente o arbitrariedad.

Por lo que respecta a los motivos tercero y cuarto, relativos a la incongruencia omisiva y extra petita, incurren en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art.473.2.1.º LEC).

En particular, y en relación con la denunciada incongruencia omisiva, la jurisprudencia entiende que el deber de congruencia previsto en el art. 218 LEC "exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente" ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012, con cita de las anteriores sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio) y la sentencia recurrida da una respuesta a la pretensión contenida en el petitum de la demanda, acogiéndola, sobre la condena a la realización de las obras que sean necesarias para la consolidación del terreno en que se asienta la promoción.

Como hemos dicho recientemente ( STS n.º 220/2020, de 1 de junio):

"[...] el deber de congruencia de las sentencias se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el "petitum" [petición] y la "causa petendi" [causa de pedir] y el fallo de la sentencia". De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( sentencias 468/2014, de 11 de septiembre, 375/2015, de 6 de julio, 450/2016, de 1 de julio, 452/2019, de 18 de julio, y 143/2020, de 22 de enero, entre otras) [...]".

En el presente caso no parece concurrir la falta de congruencia alegada en el recurso, toda vez que se pronuncia sobre la petición de la parte actora en relación con la reparación in natura.

Y, por lo que respecta a la supuesta incongruencia extra petita, la sentencia se pronuncia sobre la cuestión relativa a los intereses derivados, tal y como fue formulada en la demanda, así como en el recurso de apelación.

Finalmente, el motivo quinto del recurso incurre igualmente en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.1.º LEC), toda vez que la sentencia recurrida, en relación con la cuestión de la legitimación activa de la actora, en aplicación de la doctrina derivada de la STS n.º 450/2014, de 4 de septiembre, concluye que, a pesar de la transmisión del objeto litigioso, en el caso derivado de una ejecución hipotecaria, no cabe afirmar la pérdida de interés legítimo por la parte actora, ofreciendo una explicación razonable sobre la ventaja o beneficio legítimo que supone la continuación del proceso, sin que dicha explicación haya sido atacada por irrazonable o arbitraria por la recurrente.

El recurso de casación de D. Feliciano se interpone por el cauce correcto y se articula en cuatro motivos.

En el primer motivo se alega la infracción de los arts. 1101 y 1124 CC, en relación con los arts. 10 y 413 LEC. Considera que la sentencia impugnada no aprecia, indebidamente, la falta de legitimación activa de la actora.

En el segundo motivo considera infringido el art. 1257 CC. Afirma que no existe vínculo contractual entre la recurrente y la cooperativa actora.

En el tercer motivo de casación, alega la recurrente la infracción de los arts. 1101 y 1124 CC, al considerar que no ha quedado acreditado el nexo causal entre el daño y la conducta de la parte recurrente.

En el cuarto motivo se consideran infringidos, nuevamente, los arts. 1101 y 1124 CC, al exponer que la indemnización no puede favorecer el enriquecimiento injusto del perjudicado, toda vez que afirma que aquella excede de los límites del daño realmente causado.

Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación interpuesto por D. Feliciano debe ser inadmitido y ello por cuanto en todos sus motivos incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), por alteración de la base fáctica de la sentencia.

Así, en cuanto al motivo primero, afirma la recurrente que la actora carece de legitimación activa toda vez que ha perdido la titularidad del bien inmueble, a lo que añade que los cooperativistas se han dado de baja, no constando acuerdo del consejo rector ni de la asamblea de la cooperativa autorizando el ejercicio de acciones judiciales. Finaliza aseverando que la cooperativa carece de interés legítimo, constituyendo su actuación un abuso de derecho.

Ello no tiene en cuenta que la sentencia recurrida, como hemos señalado con anterioridad, con apoyo en la doctrina derivada de la STS n.º 450/2014, de 4 de septiembre, concluye que, a pesar de la transmisión del objeto litigioso, cabe apreciar la existencia de ventajas o beneficios legítimos en su actuar, por lo que no cabe afirmar la pérdida de interés legítimo.

En cuanto al segundo motivo, afirma la recurrente que entre ella y la actora no existió relación contractual, lo que supone no tener en cuenta que la sentencia impugnada considera que la cooperativa contrató los servicios de la parte recurrente a través de la mercantil C-Tecnia, 51, S.L. En palabras de la sentencia (Fundamento de Derecho Noveno):

"[...] El resto de los motivos de impugnación han de correr la misma suerte, puesto que ya ha quedado establecida la legitimación de la actora para reclamar la reparación in natura y carece de sustento su propia impugnación de la legitimación por considerarse vinculado contractualmente sólo con "CTECNIA 51 S.L.", cuando lo cierto es que en el contrato que suscribió el 1 de junio de 2006 consta expresamente que esta empresa actúa en el marco del contrato que ha suscrito con la sociedad cooperativa "VALLE EL CAPITÁN" para prestarle asesoramiento, dirección y servicios técnicos en el proceso de urbanización y edificación, habiendo de considerarse, por tanto, que el encargo se efectúa por cuenta de la promotora de dicha edificación, beneficiaria en definitiva de la prestación de servicios por su parte y directamente perjudicada por la negligencia profesional descrita. [...]"

Por lo que respecta a los motivos tercero y cuarto, afirma la recurrente que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre su actuación y el daño, lo que supone obviar que la resolución impugnada dedica una parte de su razonamiento a exponer las razones por las cuales, tras la valoración de la prueba, considera probada dicha relación de causalidad, así como la extensión del daño a indemnizar.

Así, en cuanto a la atribución de responsabilidad, dice la sentencia (Fundamento de Derecho Noveno):

"[...] En este sentido en la propia contestación a la demanda de D. Feliciano se especifica que cuando se hizo cargo de la dirección de la ejecución se habían realizado las labores de movimiento de tierras para la creación de las plataformas de cimentación, lo que significa que no se había concluido la cimentación, sino que precisamente estaba pendiente la ejecución de la losa, constando en su contrato, entre las labores que asume, la de verificar la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectada a las características geotécnicas del terreno, por lo que, tal y como se concluye en la sentencia apelada, ha de considerarse al mismo responsable también de los defectos de la cimentación, puesto que, sin perjuicio de que haya de valorarse la intervención de otras empresas de control "CONTROL TÉCNICO Y PREVENCIÓN DE RIESGOS S.A." y la propia "C-TENIA 51 S.L. "a la sucedió "SYMONDS GABITAT", estuvo en condiciones de, como mínimo, adecuar la ejecución a los informes geotécnicos con los que contaba y a las recomendaciones sobre la implantación de las losas resultantes de los mismos y a las que, como ya ha quedado sentado, no se atenía el proyecto de ejecución redactado por D. Everardo, puesto que la superficie de las losas no se diseñó con arreglo a las dimensiones recomendadas; y lejos de excusar al arquitecto director de la obra el informe previo que fue recabado a CEMOSA sobre la idoneidad de los trabajos de relleno y compactación, resulta de éste también, según consta en el informe del ingeniero D. Marcial, que el cálculo de los asientos se realiza para losas cuadradas de 10 x 10 m2, cuando las proyectadas de 40 x 10 m2, lo que significa que al ejecutar las losas, a pesar de todo, conforme a lo proyectado este técnico director de la ejecución está asumiendo el error de proyecto [...]".

Por lo que respecta a la indemnización por daños, la sentencia (Fundamento de Derecho Octavo) considera acreditado que:

"[...] Contrariamente a lo que se mantiene en la sentencia apelada, tanto la facturación por gastos de guardería y vigilancia de la obra como los intereses del préstamo hipotecario y comisión de apertura devengada por la novación pactada con objeto de ampliar el período de carencia han de considerarse perjuicios causalmente conectados con la paralización de la obra, en la medida en que entraña un coste adicional que no tendría que haber sido soportado de seguirse la programación de la obra, por lo que la indemnización reclamada ha de considerarse íntegramente exigible a los responsables de la paralización, teniendo en cuenta que, como se ha dicho, éstos no pueden reprochar a la promotora pasividad cuando ellos, que son los obligados a hacerlo, no han realizado acción efectiva alguna tendente a subsanar las deficiencias de la cimentación y reparar los daños; sin que sea óbice a ello que no se haya acreditado el pago de esos intereses, como se opone por los apelados, puesto que precisamente esa circunstancia ha motivado la ejecución hipotecaria cuyo objeto es que la acreedora se resarza de la deuda generada por impago del préstamo. No obstante, se deducen los intereses de la mensualidad de enero de 2008, puesto que la paralización se decreta en febrero de dicho año (una cuarta parte de 109.600,06 €= 27.400,01 €). [...]".

El recurso se aparta así de la base fáctica que contempla la sentencia recurrida y debe recordarse la doctrina de esta sala, representada en la STS n.º 484/2018, de 11 de septiembre, que explica la razón por la que la alteración de la base fáctica determina la inadmisión del recurso:

"[...] Los motivos del recurso de casación deben respetar la valoración de la prueba contenida en la sentencia recurrida, lo que implica: (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria; (ii) que no pueden fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión)".

El recurso de casación de Control Técnico y Prevención de Riesgos S.A. se interpone por la vía adecuada y se articula en tres motivos.

En el primer motivo se alega la infracción de los arts. 1101 y 1124 CC, en relación con los arts. 10 y 413 LEC. Considera que la sentencia impugnada no aprecia, indebidamente, la falta de legitimación activa de la actora.

En el segundo motivo de casación, alega la recurrente la infracción de los arts. 1101 y 1124 CC, al considerar que no ha quedado acreditado el nexo causal entre el daño y la conducta de la parte recurrente, como organismo de control técnico.

En el tercer motivo se consideran infringidos, nuevamente, los arts. 1101 y 1124 CC, al exponer que la indemnización no puede favorecer el enriquecimiento injusto del perjudicado, toda vez que afirma que aquella excede de los límites del daño realmente causado.

Planteado en los términos expuestos, el recurso de casación interpuesto por Control Técnico y Prevención de Riesgos S.A. debe ser inadmitido y ello por cuanto en todos sus motivos incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), por alteración de la base fáctica de la sentencia.

Así, en cuanto al motivo primero, como sucedía con el anterior recurso de casación, afirma la recurrente que la actora carece de legitimación activa toda vez que ha perdido la titularidad del bien inmueble, a lo que añade que tan solo dos cooperativistas permanecen en la cooperativa. Concluye afirmando que la cooperativa carece de interés legítimo, constituyendo su actuación un abuso de derecho.

Como ya hemos señalado, la sentencia recurrida, concluye que, a pesar de la transmisión del objeto litigioso, cabe apreciar la existencia de ventajas o beneficios legítimos en su actuar, por lo que no cabe afirmar la pérdida de interés legítimo. En palabras de la audiencia (Fundamento de Derecho Cuarto):

"[...] En la sentencia apelada, como se ha dicho, no se contempla el régimen jurídico procesal expuesto ni la jurisprudencia que lo interpreta, pero concluye precisamente en que la actora ha perdido el "interés legítimo" exigible porque la construcción ha dejado de pertenecer a su esfera patrimonial, lo que, como ya se ha expuesto, constituye una consideración insuficiente para alcanzar esa conclusión, de modo que no añade ninguna otra explicación sobre la ausencia de ventaja o beneficio que pueda suponer la continuación del proceso, que sería lo que sirviera de fundamento precisamente a esa carencia de interés jurídico sobrevenido, aludiendo simplemente a que el tercero adquirente no podrá quedar vinculado a las decisiones se adopten en la presente litis, sin que pueda ser obligado a soportar la actividad de reparación que pretende la demandante, lo cual en absoluto supone una explicación asumible de la falta de interés legítimo, porque en modo alguno podrá despacharse una ejecución de la sentencia estimatoria contra el BANCO POPULAR, adquirente de las fincas por adjudicación en procedimiento de ejecución hipotecaria, dado que, eventualmente, lo que sí podrá es instar dicha adjudicataria la sucesión procesal en la ejecución, con arreglo al art. 540 de la LEC y que se despache la ejecución a su instancia, lo que, en definitiva, supone la existencia de un interés legítimo y legalmente contemplado que ampara el pronunciamiento estimatorio de la pretensión de reparación in natura.

A mayor abundamiento, la pérdida de interés legítimo en ningún caso vendría propiciada por innovaciones introducidas por la propia demandante, sino impuesta por la acción ejecutiva de la acreedora hipotecaria, que razonablemente puede presumirse causalmente conectada con los defectos constructivos constatados, en la medida en que, como señala la apelante, el desembolso del préstamo hipotecario otorgado para financiar la construcción se supedita a la presentación de certificaciones de obra, y esa falta de financiación se traduce en fracaso de la promoción, de manera conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva la admisión de que la falta de interés jurídico viniera propiciada por los mismos agentes de la edificación causantes de los defectos constructivos, de los daños y de la paralización de la obra [...]".

Consecuentemente, probado el interés legítimo, el motivo incurre en el vicio de petición de principio.

En cuanto al motivo segundo, frente a la afirmación de la recurrente de la falta de acreditación de la relación de causalidad entre su actuación y el daño, la sentencia considera, tras la oportuna revisión probatoria, que (Fundamento de Derecho Noveno):

"[...] Y también ha de fenecer la impugnación formulada en nombre de "CONTROL TÉCNICO Y PREVENCIÓN DE RIESGOS (CPV)", puesto que habiendo asumido contractualmente, como también se razona en la sentencia apelada, la supervisión y control técnico de la ejecución de la obra en general y, particularmente, de la cimentación, con la misión de revisar los informes geotécnicos, es obvio que tampoco puede excusarse aduciendo que encargó el informe de CEMOSA, puesto que es posterior al proyecto de ejecución de la cimentación que ya tendría que haber sido objeto de esa control técnico de adecuación al informe geotécnico, y además limitado a la valorar la ejecución de los trabajos de compactación, habiendo de repetirse que el cálculo de los asientos se realiza para losas cuadradas de 10 x 10 m2, cuando las proyectadas de 40 x 10 m2, de manera que es una circunstancia que pesa contra el rigor técnico de sus labores de supervisión y control puesto que debió procurar que al menos se ejecutasen las losas conforme a ese presupuesto, promoviendo, consecuentemente, el reformado del proyecto de ejecución [...]".

Finalmente, por lo que respecta a la indemnización por daños, nos remitimos a lo señalado con anterioridad para el motivo tercero del recurso de casación interpuesto por D. Feliciano.

Las alegaciones efectuadas por las recurrentes, en el trámite de audiencia previa a esta resolución, no desvirtúan los anteriores argumentos, toda vez que reiteran lo alegado en sus respectivos recursos. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso extraordinarios por infracción procesal y los recursos de casación interpuestos y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, y habiendo efectuado alegaciones ante esta sala las partes recurridas, se imponen las costas de sus recursos a la parte recurrente.