ATS, 27 de Octubre de 2021

La representación procesal de QBE Insurance (Europe) Limited, sucursal en España, interpuso recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación contra la sentencia n.º 246/2019, de 17 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28.ª, en el rollo de apelación n.º 777/2018, dimanante de los autos de procedimiento ordinario n.º 454/2014, seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil n.º 7 de Madrid.

Mediante diligencia de ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días.

Formado el rollo de sala, el procurador D. Ignacio Melchor de Oruña presentó escrito ante esta sala, en nombre y representación de QBE Insurance (Europe) Limited, sucursal en España, por el que se personaba en concepto de parte recurrente.

Por providencia de 15 de septiembre de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.

Por diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2021 se hace constar que la parte personada ha presentado alegaciones en relación con las posibles causas de inadmisión.

La parte recurrente ha efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un procedimiento ordinario tramitado en atención a su cuantía, inferior a 600.000 euros ( art. 249.2 LEC), por lo que su acceso a la casación es la del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC.

En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal, en tanto no se confiera a los TSJ la competencia para conocer del mismo, procederá respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477 LEC, debiendo formularse conjuntamente con el de casación, al no tratarse de ninguno de los supuestos previstos en los números 1º -tutela judicial civil de derechos fundamentales- y 2º -cuantía superior a 600.000 euros- del artículo 477.2 LEC.

Partiendo de estas premisas, el acuerdo de esta sala sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal de fecha 27 de enero de 2017 -al igual que hacía el de 30 de diciembre de 2011-, contempla como causa de inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal -cuando se formula conjuntamente con el recurso de casación- la inadmisión de este último, motivo por el que procede analizar y resolver en primer lugar la procedencia del recurso de casación, y en caso de admitirse pasar a analizar los motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso de casación se formula al amparo del art. 477.2.3.º LEC, y se articula en dos motivos. En el primer motivo, la recurrente denuncia la infracción del art. 236 TRLSC, en relación con el art. 241 TRLSC. Cita como infringida la jurisprudencia de la sala, representada por la STS, de pleno, n.º 472/2016, de 13 de julio; STS n.º 937/2004, de 5 de octubre, así como la SAP Pontevedra, sin indicar sección, n.º 155/2019, de 25 de marzo. Tras subrayar los hechos que considera probados en relación con el cierre de facto, considera que la resolución combatida no se ajusta a la doctrina jurisprudencial sobre la acción individual de responsabilidad, en relación con la acreditación del daño y la presunción de la relación de causalidad entre la omisión del administrador y el daño en cuestión. Afirma que la sociedad administrada por el demandado procedió a un cierre de facto, cesando en la actividad, de lo que es prueba las múltiples incidencias de pago con la Tesorería General de la Seguridad Social, por importe de 281.476,99 euros, constando igualmente incidencias judiciales por importe de 313.232,83 euros. Añade que, de haberse liquidado ordenadamente, puede que sus créditos hubieran sido cobrados en parte.

En el segundo motivo se alega infracción del art. 241 TRLSC. Invoca en el encabezamiento, la STS, de pleno, n.º 472/2016, de 13 de julio y cita en el desarrollo la SAP Valencia, Sección 9.ª, n.º 96/2017, de 20 de febrero y la n.º 131/2018, de 20 de febrero; SAP Girona, sin indicar sección, de 27 de diciembre de 2013; SAP Madrid, Sección 28.ª, n.º 147/2014, de 9 de mayo; SAP Badajoz, sin indicar sección, n.º 46/2015, de 26 de febrero; y SAP Madrid, sin indicar sección, de 10 de enero de 2014. Expone que, de conformidad con lo dispuesto en el precepto y la doctrina jurisprudencial citados, la culpabilidad de los administradores se presume siempre que el acto del administrador sea contrario a la ley. Prosigue alegando que la actuación de las administradoras recurridas ante la situación de insolvencia, propició su agravamiento, lo que imposibilitó el cobro de los créditos de la recurrente.

Así planteado, el recurso de casación no puede ser admitido en ambos motivos al incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC), por ser conforme con la doctrina de la sala, atendiendo los hechos declarados como probados. En materia de naturaleza y presupuestos de la acción individual de responsabilidad, hemos reiterado en la STS 665/2020, de 10 de diciembre, que:

"[...] [L]a acción individual de responsabilidad de los administradores supone una especial aplicación de la responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 241 TRLSC), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC. Se trata de una responsabilidad por ilícito orgánico, entendida como la contraída por el administrador social en el desempeño de sus funciones del cargo.

En principio, del daño causado a terceros responde la sociedad, sin perjuicio de que ésta pueda repetir contra sus administradores una vez reparado, mediante el ejercicio de la acción social de responsabilidad ( arts. 238 a 240 LSC).

Pero el art. 241 LSC también reconoce a los socios y a los terceros una acción individual contra los administradores, cuando la conducta de estos en el ejercicio de su función les hubiera ocasionado un daño directo. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala Primera los presupuestos de esta acción son los siguientes: (i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; (ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; (iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; (iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) que el daño que se infiere sea directo al tercero, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero.

2. - Este carácter directo del daño sobre el patrimonio del tercero es lo que justifica que la jurisprudencia de esta sala haya afirmado que la acción individual de responsabilidad es una acción directa y principal, no subsidiaria, que se otorga a los socios y terceros para recomponer su patrimonio particular ( sentencia de 11 de marzo de 2005), que resultó afectado directamente por los actos de administración ( sentencia de 10 de marzo de 2003), siendo los actos u omisiones constitutivos de esta acción idénticos a los de la acción social de responsabilidad, es decir, los contrarios a la ley, a los estatutos o los realizados sin la diligencia con la que los administradores deben desempeñar su cargo, con la diferencia que el daño (o la disminución patrimonial) no se ocasiona a la sociedad sino directamente a un tercero.

3. - Ahora bien, con carácter general, hemos declarado de forma reiterada (por todas, sentencia 274/2017, de 5 de mayo) que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual de la sociedad o por cualquier deuda social, aunque tenga otro origen, que resulte impagada. Lo contrario supondría violentar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC.

4. - No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador: cuando la sociedad resulte deudora por haber incumplido un contrato, haber infringido una obligación legal o haber causado un daño extracontractual, su administrador sería responsable por ser él quien habría infringido la ley o sus deberes inherentes al cargo, entre otros el de diligente administración.

   La objetivación de la responsabilidad y la equiparación del incumplimiento contractual de la sociedad con la actuación negligente de su administrador no son correctas, puesto que no resulta de la legislación societaria ni de la jurisprudencia que la desarrolla. Esta sala ha declarado que el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores sociales por los administradores de la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. De ahí que este tribunal exija al demandante, además de la prueba del daño, tanto la prueba de la conducta del administrador, ilegal o carente de la diligencia de un ordenado empresario, como la del nexo causal entre conducta y daño, sin que el incumplimiento de una obligación social sea demostrativo por sí mismo de la culpa del administrador ni determinante sin más de su responsabilidad.

   En definitiva, como ha sostenido la doctrina y afirmamos en la sentencia 417/2006, de 28 de abril, el art. 241 LSC no convierte a los administradores en garantes de la sociedad.

5. - Como afirmamos en las sentencias 242/2014, de 23 de mayo y 131/2016, de 3 de marzo, la acción individual de responsabilidad de los administradores por actos llevados a cabo en el ejercicio de su actividad orgánica plantea especiales dificultades para delimitar los comportamientos de los que deba responder directamente frente a terceros, a fin de distinguir entre el ámbito de responsabilidad que incumbe a la sociedad, con quien contrata el tercero perjudicado, y la responsabilidad de los administradores que actúan en su nombre y representación.

6. - De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, como advertimos en la sentencia 253/2016, de 18 de abril, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis. La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución ( art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende reclamar del administrador la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

   De ahí que resulte tan importante, en un supuesto como éste, que se identifique bien la conducta del administrador a la que se imputa el daño ocasionado al acreedor (acto, acuerdo o mera omisión), que esta conducta pueda ser calificada como infractora de un "deber cualificado" del administrador, y que aquel daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad ( sentencia 253/2016, de 18 de abril).

7. - En orden a delimitar el ámbito de los deberes legales cuyo incumplimiento es susceptible de generar la responsabilidad individual del administrador, dado el carácter genérico y abierto del precepto que impone esa responsabilidad, resultan relevantes los precedentes de esta sala que lo han ido concretando. En particular:

   (i) En las sentencias 131/2016, de 3 de marzo, y 242/2014, de 23 de mayo, apreciamos la acción individual porque el incumplimiento de una obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador de una vivienda habitual (prevista en el art. 1 Ley 57/1968), produce un daño directo "a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968, entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas [...] El incumplimiento de aquella norma legal sectorial, de ius cogens, cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones ( arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable".

   (ii) En caso de que el acreedor haya sufrido daños como consecuencia de la insolvencia de la sociedad deudora, la acción que puede ejercitarse no es por regla general la individual, sino la social, que permite reintegrar el patrimonio de la sociedad. Pero en algunos precedentes hemos admitido que la imposibilidad del cobro de sus créditos por los acreedores sociales es un daño directo imputable a los administradores sociales. Pero para ello hemos apreciado que es preciso que concurran "circunstancias muy excepcionales y cualificadas". Así, en la sentencia 150/2017, de 2 de marzo, identificamos ad exemplum algunas de estas situaciones excepcionales:

   "[...] sociedades que por la realización de embargos han quedado sin bienes y han desaparecido de hecho, pese a lo cual los administradores, en su nombre, han seguido contrayendo créditos; concertación de servicios económicos por importe muy elevado justo antes de la desaparición de la empresa; desaparición de facto de la sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos de los acreedores; vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas con ellos vinculados que imposibilitan directamente el cobro de los créditos contra la sociedad, etc.[...]".

   (iii) Otro supuesto análogo fue el de la sentencia 274/2017, de 5 de mayo, que estimó también la acción en un caso en que se identificó como conducta negligente la salida injustificada del activo social de una elevada suma (en relación al patrimonio de la sociedad), en un contexto de liquidación de hecho, que privó de facto a la sociedad de cualquier posibilidad de pagar el crédito reclamado[...]".

   Y, en relación en con el cierre de hecho, hemos subrayado en la STS n.º 580/2019, de 5 de noviembre:

   "[...] Cuando un acreedor ejercita una acción individual de responsabilidad frente al administrador de una sociedad en la que el daño o perjuicio cuya indemnización se pretende es el impago de un crédito, es muy fácil caer en el riesgo que hemos advertido en otras ocasiones, por ejemplo en las sentencias 150/2017, de 2 de marzo, y 274/2017, de 5 de mayo:

   "No puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetiva y se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador".

   Para que pueda prosperar la acción individual es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánico y a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito.

   Es desde esta perspectiva, desde la que la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. En este caso el ilícito orgánico denunciado ha sido realizar un cierre de hecho sin practicar operaciones de liquidación. En un supuesto como este la dificultad radica en apreciar una relación de causalidad entre esta conducta y el impago de la deuda, pues se precisa la constatación de la existencia de concretos activos cuya realización hubiera permitido abonar total o parcialmente la deuda. Algo que realizado hubiera servido para pagar el crédito [...]".

   Una vez revisados los argumentos sostenidos en la resolución combatida, cabe concluir que no se aparta de dicha doctrina, en función de los hechos declarados como probados, toda vez que, con cita de la STS n.º 472/2016, de pleno, de 13 de julio, y teniendo en cuenta lo allí afirmado, dice (Fundamento de Derecho Segundo):

   "[...] En el caso que nos ocupa la actora no solo no llevó a cabo en su demanda ese mínimo esfuerzo alegatorio o argumentativo sino que, de hecho, su planteamiento genérico ha sido más bien el contrario, es decir, el de considerar que la sociedad administrada por el demandado carecía de recursos ya en la época en la que contrató con la actora y, por lo tanto, con anterioridad a incurrir en la conducta conocida como "cierre de facto", con lo que resulta patente que una hipotética liquidación ordenada de dicha sociedad no hubiera evitado el daño.

   En su recurso nos dice la apelante que, como se deduce de las cuentas que ella misma acompañó a su demanda, la sociedad contaba, antes de incurrir en cierre fáctico, con elementos patrimoniales evaluables en la diferencia entre el activo de 1.508.149,25 € y pasivo de 975.979,91 €. Sin embargo, una elemental lectura de la demanda nos permite comprobar que dicho argumentó nunca fue utilizado en el seno de la misma, tratándose por ello de un alegato enteramente novedoso que no nos resulta posible abordar en la segunda instancia por desbordar el objeto del recurso de apelación que define el Art. 456-1 de la L.E.C.

   El mero hecho de que los datos numéricos con los que se construye el argumento puedan ser extraídos de la documentación obrante en autos no es suficiente para considerar que el argumento en cuanto tal, que es un constructo intelectual que no se identifica sin más con esos datos, haya sido oportunamente esgrimido. Así lo razona con total claridad la S.T.S. de 17 de diciembre de 2014 al decir que "no basta que una determinada alegación pueda ser basada en un documento aportado con la demanda para que sea admisible su formulación en cualquier momento del proceso, y en concreto en el recurso de apelación. Lo que configura el objeto del proceso son las alegaciones de las partes realizadas en la demanda y la contestación en la demanda, con las precisiones admisibles en la audiencia previa del juicio ordinario. Las pruebas practicadas, en concreto los documentos aportados, tienen como función acreditar los hechos oportunamente alegados por las partes en esos escritos configuradores del objeto del proceso cuando son controvertidos. Pero no es admisible que las pruebas sustituyan a las alegaciones que deben realizarse en el trámite procesal que en nuestro sistema procesal se establece para la expresión de los hechos y demás alegaciones que configuran el objeto del proceso, que en el caso de la parte demandante es el escrito de demanda..." [...]".

   La recurrente, por su lado, se aparta de dichos hechos declarados como probados, afirmando en su escrito de recurso la existencia de patrimonio suficiente por parte de la sociedad deudora, así como de la existencia de deudas de diverso tipo, liquidadas de forma irregular por parte de los administradores, haciéndola desaparecer de hecho, sin que semejante esfuerzo argumentativo se hubiera desarrollado en el escrito de demanda, ni se hubiera planteado inicialmente. En consecuencia, no cabe sino concluir que el recurso de casación, en sus dos motivos, se plantea sobre bases fácticas y jurídicas diversas a las tenidas en consideración por la sentencia recurrida, deviniendo inadmisible.

La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC.

Las razones expuestas justifican la inadmisión de los recursos interpuestos sin que las alegaciones realizadas tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión supongan una alteración de dichos razonamientos habida cuenta que la parte recurrente se limita a reiterar los argumentos expuestos en los recursos ahora examinados.

Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC, y no habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, no procede pronunciamiento sobre costas.

Siendo inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal procede la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, LOPJ.