ATS, 20 de Octubre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Octubre 2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Fecha del auto: 20/10/2021
Tipo de procedimiento: CASACIÓN
Número del procedimiento: 1964 /2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 4 DE BALEARES
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Transcrito por: SJB/MJ
Nota:
CASACIÓN núm.: 1964/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Civil
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Francisco Marín Castán, presidente
D. Rafael Sarazá Jimena
D. José Luis Seoane Spiegelberg
En Madrid, a 20 de octubre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Marín Castán.
La representación procesal de doña Macarena presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha de 16 de diciembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 293/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 313/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora Sra. Jaume Monserrat se personó en concepto de parte recurrente, y la procuradora Sra. Duran Jaume en representación de la parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 7 de julio de 2021 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Por la representación de la parte recurrente no se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, mientras que la parte recurrida si las ha efectuado, interesando su inadmisión. El Ministerio Fiscal en su informe de 29 de septiembre de 2021 interesó la inadmisión del recurso, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2.3º LEC, invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación al principio de proporcionalidad, con cita de norma sustantiva infringida, los arts. 145 y 146 CC, sobre el criterio de proporcionalidad, y cita las SSTS de 21 de octubre de 2015, 11 de febrero de 2016 y 14 de febrero de 2018. Alega un motivo, y dice se infringe la doctrina, pues se considera que la situación es la misma que la dictarse la sentencia de la que trae causa el procedimiento de modificación, que no ha habido modificación.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un procedimiento de modificación de medidas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2, 3.º LEC, lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
Son antecedentes del caso, los siguientes: interpuesta demanda de modificación de medidas por la ahora recurrente, interesó la custodia exclusiva de los menores, y demás medidas inherentes. La sentencia que se pretende modificar, aprobó el convenio por el que acordaron las partes la custodia compartida sin pensión de alimentos a cargo de ninguno, convenio aprobado por sentencia dictada en 8 de julio de 2018. A la demanda se opuso el padre. La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, pero mantiene la custodia compartida, si bien fija pensión de alimentos a cargo del padre por importe de la pensión para ambos menores en 350,00 euros total, y ello por cuanto se considera que hay diferencia de ingresos entre los progenitores; además atribuye el uso de la vivienda propiedad del padre a la madre e hijos menores hasta la mayoría de edad de ambos. Recurrida por el padre, la audiencia acuerda un plazo de cuatro años en el uso de la vivienda y elimina la pensión de alimentos impuesta al padre, al considerar que no se ha acreditado ninguna modificación/ alteración sustancial para ello, desde que ambos pactaron en convenio aprobado por sentencia, que no se fijara tal pensión. Atiende la audiencia a que el padre afronta dos préstamos hipotecarios, que el uso de una vivienda de su propiedad, gravada con uno de ellos, se ha adjudicado a la madre e hijos, y que la madre puede aumentar sus ingresos ampliando su jornada laboral a turno completo.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Expuesto lo anterior, el recurso de casación incurre en causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ya que la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia invocada, atendiendo a su ratio decidendi, ya que resuelve conforme a las circunstancias concurrentes. ( art. 483.2.3º LEC). La ratio decidendi de la recurrida en casación es que no ha habido alteración sustancial de las circunstancias existentes al acordarse por ambas partes una custodia compartida sin fijación de pensión de alimentos a cargo del padre, no el principio de proporcionalidad.
La STS 211/2019 de 5 de abril, declara que :
"En la STS de 24 de mayo de 2016, se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que:
"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".
"Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto.".Reiterada en la 529/2017 de 27 de septiembre, y en la 124/2019 de 26 de febrero".
En consecuencia, tratándose de una modificación de medidas deberá acreditarse la alteración, siendo que la audiencia mantiene que no se ha acreditado -y así se desconoce la situación existente al acordarse que no procedía fijar alimentos- y además atiende a las circunstancias referidas ut supra. Por lo que, en definitiva, no se infringe la doctrina de la sala.
No obstante añadimos en razón a la infracción alegada, que esta sala ha declarado en sentencia 165/2014, 28 de marzo de 2014 que:
"[...] el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC "corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146", de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, "entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación" ( SSTS de 21 noviembre de 2005; 26 de octubre 2011; 11 de noviembre 2013, 27 de enero 2014, entre otras) [...]".
Conforme a la doctrina expuesta, la fijación de la entidad económica de la pensión alimenticia, no puede ser objeto del recurso de casación, salvo clara vulneración del juicio de proporcionalidad, insistiendo que la audiencia no ha infringido tal principio, por las razones más arriba expuestas.
En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina jurisprudencial invocada (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC, dejando sentado el artículo 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC y presentado escrito de alegaciones la parte recurrida, se imponen las costas a la parte recurrente.
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Macarena contra la sentencia dictada con fecha de 16 de diciembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 293/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 313/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de DIRECCION000.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta sala , así como al Ministerio Fiscal.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
