SAP Baleares 533/2020, 16 de Diciembre de 2020
| Ponente | GABRIEL AGUSTIN OLIVER KOPPEN |
| ECLI | ES:APIB:2020:2665 |
| Número de Recurso | 293/2020 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 533/2020 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2020 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00533/2020
Rollo núm.: 293/2020
S E N T E N C I A Nº 533/20
Ilmos. Sres.
Don Álvaro Latorre López, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca, a dieciséis de diciembre de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio de modificación de medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, bajo el número 313/2019, Rollo de Sala número 293/2020, en los que han intervenido como:
Demandada-apelante : D. Primitivo, representado por la procuradora D.ª Magdalena Durán Jaume y dirigida por el letrado D. Juan José González Amador.
Demandante-apelada : D.ª Amparo, representada por la procuradora D.ª Ángela Servera Soler y dirigida por el letrado D. Miguel Jordi Girart Tous.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.
La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, dictó sentencia en fecha 10 de febrero de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora Dª Ángela Servera Soler, en nombre y representación de Dª Amparo contra D. Primitivo y en su virtud SE MODIFICA LA SENTENCIA de 9 de julio de 2018 dictada en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 322/2018 seguido ante este Juzgado, de conformidad con los siguientes pronunciamientos,
"1.- La guarda y custodia de los menores se atribuye de forma compartida a los progenitores D. Primitivo y Dña. Amparo, e igualmente la Patria potestad es compartida entre los progenitores.
Se atribuye el uso de la vivienda sita en C/ DIRECCION001 NUM000 Piso NUM001, de DIRECCION002 propiedad de D. Primitivo a Dª Amparo y a los hijos menores Virgilio y Jose Augusto sin limitación temporal hasta la mayoría de edad de ambos menores.
2.- El régimen de estancias de los menores con el padre se efectuará en sus días libres, dada la profesión que desempeña el padre, y a efectos de facilitar la distribución de las estancias de los menores, cuando el padre reciba el cuadrante correspondiente al trabajo en el Cuerpo de la Guardia Civil, relativo al mes siguiente, deberá comunicarlo de inmediato a Dña. Amparo y en función de los días de trabajo del mes siguiente, compensar con la parte demandada con otros días, de tal forma que al final de mes, los menores estén igual número de días con uno y otro progenitor. Cuando en función del cuadrante, le falten días a la parte demandada será ella quien elija, y cuando falten días a la parte actora será ella quien elija, atendiendo a que los menores están el mismo número de días con uno y otro progenitor, y si no es posible compensar los días ese mes, se deberán compensar el mes siguiente, y siempre elige los días aquel progenitor al que le faltan días para completar al final de mes.
Las estancias incluyen pernocta de los menores con el padre.
3.- D. Primitivo abonará en concepto de pensión de alimentos en favor de sus hijos, la cantidad total de 350 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas, mediante abono en la cuenta corriente o libreta que al efecto designe la perceptora. La cantidad se actualizará anualmente mediante la aplicación de las variaciones porcentuales que experimente el I.P.C. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo competente.
Los gastos extraordinarios de los menores se asumirán al 50% por cada uno de los progenitores.
4.- Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos mitades entre los dos progenitores. La primera mitad que comprende desde el miércoles Santo, cuando terminan las clases hasta el martes, a las 12:00 horas y la segunda mitad, que comprende desde que termina la primera mitad hasta el comienzo de las clases. La primera mitad la disfrutará el padre y la segunda mitad la madre. Y el año siguiente, la primera mitad la disfrutará la madre y la segunda el padre, y así sucesivamente.
Las vacaciones de verano se distribuirán por semanas. La primera mitad le corresponde al padre y la segunda a la madre.
Las vacaciones de Navidad se distribuirán por mitades, desde la finalización de las clases, el día 22 de Diciembre hasta el 28 de Diciembre, y desde el 28 de Diciembre hasta el inicio de las clases. La primera mitad la disfruta el padre con los menores y la segunda la madre. Y al siguiente año a la inversa.
El día de entrega o intercambio de los menores en las vacaciones que se han fijado por semana es el lunes a las 20 horas."
No se hace especial pronunciamiento sobre costas
.
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 9 de diciembre de 2020.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Planteamiento del recurso.
Es objeto del procedimiento la modificación de las medidas aprobadas en la sentencia dictada en fecha 9 de julio de 2018 en el procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos tramitado bajo el número 322/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 .
La parte demandada ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia por la que se estima parcialmente la demanda de modificación, recurso que se centra en los siguientes puntos:
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- No procede atribuir a la Sra. Amparo el uso de la vivienda, dado que no concurren los requisitos para la modificación de medidas.
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- De forma subsidiaria, se solicita fijar un límite temporal al derecho de uso.
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- No procede fijar pensión de alimentos.
Modificación de medidas. El uso de la vivienda.
El artículo 90 penúltimo párrafo del Código CivilLegislación citadaCC art. 90, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CCLegislación citadaCC art. 90.3 tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade «cuando así así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges». El artículo 91 Legislación citadaLJV art. 91 último párrafo que «Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias». Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal CivilLegislación citadaLEC art. 775, que dispone «los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas».
Conforme ha señalado este tribunal en sentencias como las de 24 de julio de 2012, 21 de enero y 14 de junio de 2016, las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente fijadas, pues, del mismo modo que la situación vital a la que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados. Por ello para que la acción de modificación prospere se requiere:
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Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente, de modo que las simples fluctuaciones de ingresos, de poca importancia, no pueden dar lugar a dicha pretensión modificativa.
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Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia.
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Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad, por consiguiente, la alteración ha de ser permanente en el tiempo y no meramente ocasional o transitoria.
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Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las prestaciones, sin que deba darse mayor valor a lo convenido entre las partes por carecer de justificación.
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Que si la alteración, aunque sea sustancial ha devenido por dolo o culpa del que tiene obligación de prestar alimentos o cualquier otra contribución económica, no puede producirse su cambio o modificación, ya que habrá sido intencional o culposamente conseguida, siendo ello fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe.
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Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
El Tribunal Supremo ha señalado que no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea...
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ATS, 20 de Octubre de 2021
...dictada con fecha de 16 de diciembre de 2020 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 293/2020, dimanante del procedimiento de modificación de medidas contencioso n.º 313/2019 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Mediante Diligencia d......