STS 1188/2021, 29 de Septiembre de 2021

La sentencia de 28 de mayo de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, desestima el recurso de apelación 419/2018 interpuesto contra la sentencia de 4 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia en el procedimiento abreviado 176/2017, que a su vez desestima la impugnación de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Valencia de 18 de noviembre de 2016, confirmada en reposición por la de 13 de marzo de 2017, por la que se acuerda la expulsión del recurrente y prohibición de entrada en España por el periodo de 3 años, en aplicación del art. articulo 15.1c) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

La resolución administrativa impugnada acuerda la expulsión del recurrente con prohibición de entrada durante el plazo de tres años, en aplicación el art. 15.1.c) del Real Decreto 240/2017, interponiéndose por el interesado recurso contencioso-administrativo alegando, sustancialmente, la inexistencia de amenaza para el orden público, y que tiene arraigo, residiendo en España desde hace diecinueve años, habiendo trabajado hasta el año dos mil quince, teniendo mujer e hija menor de nacionalidad española, estando totalmente integrado en España.

El recurso es desestimado por sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 6 de Valencia de 4 de diciembre de 2017, en la que se razona, por lo que aquí interesa: "el recurrente, de 39 años de edad, tiene hasta cuatro condenas penales, tres de ellas por la comisión de delitos contra la seguridad vial (siendo por ello reo habitual a dichos efectos conforme el art. 94 del Código Penal, no susceptible de serle otorgado ningún tipo de beneficio penitenciario) por hechos cometidos, folios 47 y 48 del expediente administrativo, el ocho de noviembre de dos mil ocho, el veintiocho de julio de dos mil diez, y el ocho de abril de dos mil once; extinguida la pena de prisión de seis meses y quince días a que fue condenado por la comisión de dicho delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia en fecha veintiuno de abril de dos mil catorce, en fecha treinta de julio de dos mil quince procedió a cometer un delito de tráfico de drogas de las que causan daño grave a la salud, ilícito por el que fue condenado a una pena de tres años y un mes de prisión, que se encuentra actualmente cumpliendo, así como a una multa proporcional de 48.000 euros, que no consta que haya abonado, ni que se haya decretado la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria que motivaría presumiblemente su nuevo o sucesivo cumplimiento en centro penitenciario por el tiempo que haya sido establecido. Por otra parte, conserva familia (sus padres y cinco hermanos) en su país de origen, y, en España, cuenta con su hermano y con su mujer y su hija menor, actualmente de cinco años de edad, ambas de nacionalidad española, que comunican con el mismo desde su ingreso en prisión, primero provisional y luego en condición de penado, folios 34 y siguientes de autos. Consta que reside en España al menos desde el año dos mil, alternando trabajos en la construcción principalmente, siendo que desde el año dos mil once hasta el treinta de julio de dos mil quince cuando fue detenido, estuvo empleado 795 días, siendo su último trabajo de 54 días en los meses de septiembre a octubre de dos mil catorce, estando desempleado (y con el subsidio extinguido por agotamiento) en el momento de su ingreso en prisión. Su mujer trabaja y mantiene a la menor, no estando probado que en el centro penitenciario, en el último año y medio desde que en fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis pasara a situación de penado, se encuentre realizando algún tipo de trabajo remunerado en el centro penitenciario ni contribuyendo mínimamente con su peculio al sostenimiento de su hija menor.

Pues bien, valorando dicha concurrencia de intereses, esto es, la amenaza del recurrente, para el orden público, aún cuando se aprecie arraigo cierto en España, también conserva lazos con su país de origen, donde residen sus padres y cinco de sus hermanos. Y no consta que en España pueda sostener económicamente a su hija, con la que no convive, de forma voluntaria dado que dolosamente eligió cometer un delito que sabía que podía implicar su entrada en centro penitenciario con la consiguiente ruptura de dicha convivencia. Tampoco se acredita que se haya esforzado en colaborar con dicho sostenimiento, mediante transferencias monetarias, aunque fuera nimias, producto de ejercer labores remuneradas en el centro penitenciario. Es más, dado que sobre el mismo pesa el abono de una pena de multa de elevada cuantía, y que no consta que tenga trabajo ni posibilidades próximas a acceder al mercado laboral, dados sus estudios, su historial laboral centrado en un sector como la construcción que no genera actualmente una importante demanda de personal laboral , y el hecho de que en los diez meses anteriores a su detención estuvo desempleado, no siendo beneficiario de prestación alguna, puede suponer más una carga que un alivio para la complicada situación económica de su familia. Por otra parte, debemos reconocer el derecho de su mujer e hija menor, de nacionalidad española, a seguir manteniendo la vida familiar, y el hecho de que la expulsión de su padre fuera del territorio nacional implicaría que, salvo que se decidiera suspender o limitar el contacto durante el período de prohibición de entrada de tres años (exactamente igual que en la actualidad no por decisión administrativa o judicial sino por la comisión voluntaria de un delito castigado con dicha pena mínima por el recurrente), la menor y la madre se verían avocadas a emigrar al país de origen del recurrente. Y, así, seguidamente debemos apreciar si el recurrente es o no una amenaza real, seria y grave para el orden público español.

Y la respuesta debe de ser que sí que lo es. Nos encontramos ante un antiguo delincuente habitual en materia de seguridad vial, que apenas un año después de extinguir la última de sus penas, comete, por mero ánimo de lucro, un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, Siendo su situación laboral (desempleado) y familiar (con una hija menor y esposa que no se acredita que tenga grandes ingresos) similar a la actual, por lo que el peligro de reincidencia es elevado. Y el delito cometido, repetimos, castigado con penas entre tres y seis años de prisión, artículo 368 del Código Penal, tiene, conforme el artículo 33 de dicha cuerpo legal, la condición de grave, por lo que, tal y como declara la jurisprudencia administrativa, si puede basta para configurar dicha amenaza seria y grave prevista en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 examinado una infracción a la Ley de Seguridad Ciudadana, con más motivos lo será la comisión dolosa de un delito calificado como grave por el Código Penal. Y no cualquier delito, sino uno, el de tráfico de drogas, que por todos es conocido su afectación importante a una generalidad de personas, algunas de las cuales pueden ser también progenitores de menores de cuatro o cinco años de edad, y que, especialmente tratándose de sustancias que causan grave daño a la salud como la que nos ocupa, causan gran repulsa y alarma social. Sin que se pruebe en modo alguno que el recurrente se encuentra arrepentido ni puede deducirse ello de haber aceptado en conformidad la pena, siendo hecho absolutamente notorio para cualquier operador jurídico que haya tenido un mínimo contacto con enjuiciamiento penal que las "conformidades" se fundamentan en su práctica totalidad no en la existencia de arrepentimiento sincero, sino en un lícito interés en la obtención de una condena segura evitando la dilación procesal o la victimización de los perjudicados e incluso testigos a cambio de una pena inferior a la solicitada por las acusaciones e incluso merecida, dentro de los marcos legales, dada su conducta.

Recapitulando: El recurrente es un reo peligroso que cometió un delito grave, excecrable e importante poco después de extinguirse otra pena y apenas quince meses antes de dictarse por la Administración la resolución de expulsión, teniendo la misma situación familiar y personal que en la actualidad, no constando su arrepentimiento ni su rehabilitación. Tiene, por otra parte, arraigo en España, pero también lo conserva en su país de origen, y no se acredita que sostenga ni razonablemente pueda sostener a corto plazo, al menos durante el periodo en que dura la prohibición de entrada impuesta, a su familia, para la que presumiblemente sería una carga económica, por mas que la misma se viera lógicamente afectada por dicha resolución de expulsión. Ante ello, valorando dichas circunstancias como establece la normativa europea y la jurisprudencia antes señalada, procede estimar procedente proporcional y adecuada la expulsión administrativa acordada, a la que nada empece la resolución penal acordando, conforme a los criterios que se tienen en la ejecución penal, distintos a los previstos en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007."

No conforme con dicha sentencia, formuló recurso de apelación alegando, en síntesis, incongruencia omisiva en relación con el reconocimiento posterior del derecho de residencia; vulneración del articulo 24.2 CE ante la inadmisión de la prueba testifical propuesta; y errónea valoración de la prueba en relación con el examen de la conducta personal del recurrente, sin que sea suficiente la existencia de condenas penales anteriores para deducir que el ciudadano constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, así como la falta de consideración de sus circunstancias de arraigo en España.

Resolviendo sobre las alegaciones formuladas, la Sala de apelación razona:

"El hecho de que con posterioridad al dictado de la resolución se hubiere concedido una autorización de residencia al ciudadano extranjero es una cuestión que afectara a la ejecución o no de la expulsión, pero no incide en la conformidad/disconformidad a Derecho de la resolución recurrida en el momento en que fue dictada."

En relación con la denegación de la prueba testificar señala: "En el supuesto examinado debe destacarse que el juzgado justifico debidamente la denegación de la practica del testigo propuesto, declaración que no podía tener lugar desde el momento en que había estado presente dentro de la Sala durante el desarrollo de la vista. En cualquier caso la denegación de la declaración testifical de la mujer del recurrente no ha determinado la indefensión pretendida en la medida en que no resulta precisa para acreditar ni el vinculo ( no cuestionado) ni el arraigo invocado la supuesta dependencia económica, extremos que pueden ser objeto de valoración a través de la documentación aportada."

En cuanto a la cuestión de fondo, tras examinar la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 2004/38/CE de 29 de abril, la Sala argumenta la desestimación del recurso señalando:

"Si bien para denegar la tarjeta de residencia de familiar comunitario bastan "razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública"(inciso inicial del art. 15.1 ), para la expulsión se cualifica e intensifica la motivación y exigencias de tales motivos calificándolos de "graves" (inciso final del art. 15.1), extremo éste que se ha interpretado por la jurisprudencia comunitaria en referencia a situación que revele una amenaza real, actual y grave.

Es cierto que no basta con condenas penales anteriores para deducir que el ciudadano comunitario constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, pero no es eso lo que se deduce de las actuaciones que se analizan.

Consta y se deduce del expediente administrativo, y así lo valora la sentencia de la instancia, la amenaza que representa el extranjero derivada de datos existentes que muestran la continuidad de la conducta delictiva del mismo. La Hoja Histórico Penal revela las siguientes condenas:

- Ejecutoria 10/2016 de la Audiencia Provincial de Valencia, secc 1ª, por la comisión de un delito de trafico de drogas a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, encontrándose interno en el Centro Penitenciario en el momento del dictado de la resolución recurrida

- Jdo. Penal 16 de Valencia, Ejecutoria 2278/11 a la pena de 11 meses y 25 días por conducción temeraria

- Jdo Penal 16 de Valencia, Ejecutoria 2509/10 condenado a multa de 8 meses a 5 euros/día por conducción sin permiso

- Jdo Penal 5 de valencia , Ejecutoria 2522/2009 a la pena de 6 meses por conducción con riesgo para la circulación.

Es patente que el recurrente ha sido condenado por sentencia firme a la pena de 3 años y 3 meses de prisión por un delito consumado de tráfico de drogas con grave daño a la salud. Se trata de una condena firme por un delito contra la salud pública que la STJUE considera constituye un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población.

Debe incidirse en la naturaleza del delito por el que el recurrente-apelante se encuentra interno en el centro penitenciario, delito de tráfico de drogas que causa una profunda alarma social dada la naturaleza del delito y su connotación con la salud pública. La naturaleza y gravedad de los hechos, la profunda alarma social que producen, hacen que la conducta del imputado sea lo suficientemente grave como para afectar al interés general de la sociedad. Al margen de la valoración que la conducta del recurrente merezca en la jurisdicción penal, el delito de trafico de drogas resulta objetivamente contraria al respeto al orden público y la paz social, violenta el marco de la convivencia pacífica, y el respeto a los valores fundamentales y revela un especial desprecio y menoscabo especialmente grave del interés fundamental de la sociedad en preservar la tranquilidad y la seguridad física las personas y un desprecio a los cánones más elementales de la vida en sociedad en el territorio y comunidad de acogida, muestra de un desarraigo social y evidencia un plus de peligrosidad que debe primar sobre el arraigo invocado.

A mayor abundamiento, insistiren que existe una proximidad entre la condena y el dictado de la resolución recurrida encontrándose el apelante cumpliendo la pena en el centro penitenciario.

En cuanto a las circunstancias personales del recurrente esta casado con ciudadana española y tiene una hija menor. SE acompaña un certificado de empadronamiento antiguo ( año 2012) y contrato de arrendamiento de vivienda a nombre exclusivo de la mujer. La mujer trabaja por cuenta ajena encontrándose la hija a su cargo. El recurrente se encontraba en situación de desempleo previamente a su ingreso en prisión, habiéndosele extinguido también el subsidio de desempleo. Respecto a su contribución al mantenimiento de las cargas familiares únicamente constan cuatro resguardos de transferencias realizadas desde el centro penitenciario, con posterioridad al dictado de la resolución objeto de recurso ( enero a abril 2017), por lo que tampoco se acredita el cumplimiento de sus deberes respecto a la menor que se encuentra a cargo de su mujer. No consta ningún otro envío de dinero.

Es cierto que existen vínculos familiares pero como indica la sentencia, hay que tener en cuenta el tipo penal que lesiona los principios de una sociedad democrática, al suponer una grave amenaza a la paz social y al orden público y que los vínculos alegados resultan insuficiente para los fines pretendidos, pues incluso el nacimiento de hijos en España no es una barrera infranqueable que impida la expulsión, máxime al no constar debidamente acreditado el cumplimiento de sus obligaciones respecto a su hija y como señala esta Sección en sentencia 241/17 de 7 de febrero " (...)Es cierto que acredita vínculos familiares (española y familiares propios), no obstante, debe ser el solicitante quien piense en ellos y ajuste su conducta a los cánones de la sociedad de acogida"

Una vez notificada la sentencia, por la representación procesal de D. Isidoro se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvo por preparado por auto de 11 de octubre de 2019, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y de expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala se dictó auto de 20 de enero de 2021 admitiendo el recurso de casación preparado, al apreciar interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en determinar: "los efectos jurídicos que, sobre una orden de expulsión vigente impugnada, comporta la concesión -posterior- a su destinatario de una tarjeta de residencia permanente por periodo de 10 años."

Se identifican como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, los arts. 15 del Real Decreto 240/07 y 9.3.CE.

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones que denuncia y precisando el sentido de las pretensiones que deduce, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se deje sin efecto el acto administrativo de expulsión.

Dado traslado para oposición a la parte recurrida, se presentó escrito por el Abogado del Estado argumentando en contra del planteamiento del recurso y solicitando su desestimación.

Por providencia de 18 de mayo de 2021, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2021, fecha en la tuvo lugar.

En el escrito de interposición del recurso el recurrente denuncia la infracción del art. 9.3 de la Constitución, por vulneración del principio de seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, en relación con el art. 13.i), 39.1 y 3, 47.1.a) y c) de la Ley 39/2015 y con el art. 15 del Real Decreto 240/2017, de 16 de febrero.

Tras analizar el alcance de dichos preceptos alega que: con fecha 9 de julio de 2017 se le concedió, por la Subdelegación del Gobierno en Valencia, Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario con carácter permanente, por periodo de 10 años, mientras se mantiene una orden de expulsión que no ha sido dejada sin efecto y no consta su cancelación, tratándose de dos actos administrativos cuyo contenido resulta contradictorio e incompatible, según resulta de los arts. 166 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 y 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000.

Señala que en esta situación su pretensión es obtener la anulación y cese de efectos del acto de expulsión, invocando al efecto las sentencias 94/2016, rec. 454/2015 y 115/2018, rec. 48/2018, dictadas en apelación por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que transcribe, sentencias que en ambos concluyen con la anulación del acto de expulsión, al haberse obtenido posteriormente por el interesado tarjeta autorizando la residencia.

Entiende de aplicación al caso el mismo criterio, argumentado sobre la procedencia de revocación del acto acordando la expulsión, por ineficacia sobrevenida dada la incompatibilidad de sus efectos con el acto administrativo posteriormente dictado que vacía de contenido la orden administrativa de expulsión. Argumenta, igualmente, sobre los graves efectos que produciría la ejecución de la orden de expulsión, respecto al ejercicio de sus derechos, y la situación de su familia.

Por su parte, el Abogado del Estado, en su oposición al recurso parte de que la cuestión suscitada plantea la revocación de los actos administrativos, señalando que la revocación no supone un acto inválido, sino un acto que nace válido pero que va a ser privado de eficacia. Examina, al efecto, la regulación de la revocación de los actos administrativos, contenida en los arts. 109 y 110 la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta lo establecido al respecto en la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y señala que la revocación, que consiste en una declaración de la Administración por la que se extingue la eficacia de un acto suyo anterior cuando la ley lo permite, se circunscribe a los supuestos de actos desfavorables quedando supeditada a que no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al Ordenamiento jurídico. En este caso ha de tenerse en cuenta la legislación específica, en particular, el art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, que examina, concluyendo que: no procede la revocación de una orden de expulsión por motivos de oportunidad, limitándose su viabilidad jurídica al supuesto de que hayan desaparecido las razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública que motivaron su adopción, lo que exige una valoración circunstanciada y pormenorizada al respecto por el órgano administrativo correspondiente. Y trasladando estas consideraciones al caso de autos, entiende el Abogado del Estad, que no se ha acreditado que la expedición de la renovación de la tarjeta de residencia del recurrente haya sido precedida de una valoración de la eventual modificación de las circunstancias de orden público en que se basó la orden de expulsión, como exige el art. 15 del RD 240/2007, de 16 de febrero, que desde luego, tal valoración no se ha hecho de forma explícita, ni puede entenderse efectuada de forma implícita - es lo que parece sugerir el recurrente con la mención que hace a la "revocación indirecta"), que en este ámbito no puede admitirse, dado que la facultad de revocación se perfila por el RD 240/2007 como de ejercicio reglado- no discrecional- lo que exige que la Administración exteriorice el criterio que le ha llevado a utilizar la facultad de revocación, salvaguardando el cumplimiento de los límites a que se supedita la revocación, tanto en la legislación general de procedimiento administrativo, como en la específica por razón de la materia que se ha citado.

Concluye la Administración recurrida, que al no haberse revocado la orden de expulsión, que se debería supeditar a la valoración y justificación explícita de concurrir el supuesto que la autoriza reglamentariamente, la citada orden, válida y eficaz, debería haber llevado a la inadmisión o archivo del expediente de renovación del permiso de residencia y que parece que no haberlo hecho así obedece a un error administrativo y, en todo caso, y siguiendo el criterio sentado por la sentencia recurrida, la aplicación del principio de seguridad jurídica determinará que el acto de expulsión, en su caso, no produzca sus efectos ordinarios, en tanto la Administración adopta las decisiones que correspondan, suspensión de la eficacia del acto que no afecta a su validez inicial en los términos señalados.

El planteamiento del recurso parte del mantenimiento de la resolución impugnada, por la que se acuerda la expulsión del recurrente, sin que en esta casación se cuestione la legalidad de la misma, ya confirmada en la sentencia de instancia y la de apelación. Lo que se plantea en casación es la incompatibilidad de dicha resolución determinante de la expulsión del recurrente con la posterior resolución de 9 de julio de 2017, dictada por la misma Subdelegación del Gobierno en Valencia, por la que se le concede la Tarjeta de residencia de familiar comunitario con carácter permanente por periodo de 10 años.

A esa situación responde la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, consistente en "determinar los efectos jurídicos que, sobre una orden de expulsión vigente impugnada, comporta la concesión - posterior- a su destinatario de una tarjeta de residencia permanente por periodo de 10 años."

Para ello ha de examinarse el alcance de la incompatibilidad entre ambas resoluciones y el procedimiento y razones que han llevado a la Administración a dictar esa posterior resolución contradictoria, de manera que habrá de estarse a las circunstancias de cada caso sin que puedan efectuarse pronunciamientos de alcance general.

La resolución impugnada por la que se acuerda la expulsión del recurrente, se adopta en aplicación de lo dispuesto en el art. 15.1 c) del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de Nacionales de Estados Miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Establece dicho art. 15 que: "1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

1. Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

2. Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

3. Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

   Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

   2. Aquellas personas que hayan sido objeto de una decisión de prohibición de entrada en España podrán presentar una solicitud de levantamiento de la misma en un plazo razonable que será determinado por la Autoridad competente en función de las circunstancias concurrentes y que constará en la resolución por la que se determine la prohibición de entrada. La solicitud de levantamiento de la prohibición de entrada se realizará con alegación de los motivos que demuestren un cambio material de las circunstancias que justificaron la prohibición de entrada en España. En todo caso, dicha solicitud podrá ser presentada transcurridos tres años desde la ejecución de la decisión de prohibición de entrada en España.

      La Autoridad competente que resolvió dicha prohibición de entrada deberá resolver dicha solicitud en un plazo máximo de tres meses a partir de su presentación.

      Durante el tiempo en el que dicha solicitud es examinada, el afectado no podrá entrar en España.

   3. La continuidad de la residencia referida en el presente real decreto se verá interrumpida por cualquier resolución de expulsión ejecutada válidamente contra el interesado.

   4. En los casos en los que una resolución de expulsión vaya a ejecutarse más de dos años después de haberse dictado, las autoridades competentes deberán comprobar y valorar posibles cambios de circunstancias que pudieran haberse producido desde el momento en el que se adoptó la decisión de expulsión, así como la realidad de la amenaza que el interesado representa para el orden público o la seguridad pública.

   5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

1. Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

2. Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

3. No podrá ser adoptada con fines económicos.

4. Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

   6. No podrá adoptarse una decisión de expulsión o repatriación respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, salvo si existen motivos imperiosos de seguridad pública, en los siguientes casos:

1. Si hubiera residido en España durante los diez años anteriores, o:

2. Si fuera menor de edad, salvo si la repatriación es conforme al interés superior del menor, no teniendo dicha repatriación, en ningún caso, carácter sancionador.

   7. La caducidad del documento de identidad o del pasaporte con el que el interesado efectuara su entrada en España, o, en su caso, de la tarjeta de residencia, no podrá ser causa de expulsión.

   8. El incumplimiento de la obligación de solicitar la tarjeta de residencia o del certificado de registro conllevará la aplicación de las sanciones pecuniarias que, en idénticos términos y para supuestos similares, se establezca para los ciudadanos españoles en relación con el Documento Nacional de Identidad.

   9. Las únicas dolencias o enfermedades que pueden justificar la adopción de alguna de las medidas del apartado 1 del presente artículo serán las enfermedades con potencial epidémico, como se definen en los instrumentos correspondientes de la Organización Mundial de la Salud, así como otras enfermedades infecciosas o parasitarias contagiosas, de conformidad con la legislación española vigente.

   Las enfermedades que sobrevengan tras los tres primeros meses siguientes a la fecha de llegada del interesado, no podrán justificar la expulsión de territorio español.

   En los casos individuales en los que existan indicios graves que lo justifiquen, podrá someterse a la persona incluida en el ámbito de aplicación del presente real decreto, en los tres meses siguientes a la fecha de su llegada a España, a un reconocimiento médico gratuito para que se certifique que no padece ninguna de las enfermedades mencionadas en este apartado. Dichos reconocimientos médicos no podrán exigirse con carácter sistemático."

   Dicha resolución de expulsión se funda en razones de orden público o de seguridad pública, por constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, según la valoración ampliamente realizada tanto en la sentencia de instancia como la de apelación, que aquí ya no se cuestiona.

   La resolución de 9 de julio de 2017 concede la Tarjeta de residencia de familiar comunitario con carácter permanente, sin tomar en consideración la existencia de una resolución disponiendo la expulsión del recurrente, circunstancia que interrumpe la continuidad de la residencia, según establece el propio art. 15 citado, y que es causa de extinción, con carácter general, de las autorizaciones de residencia de larga duración, según resulta del art. 32 de la LOEX y el art. 166 del Real Decreto 557/2011, lo que el Abogado del Estado atribuye a un error, alegación que no impide tener en cuenta que se trata de un acto firme y eficaz.

   Para la resolución del conflicto que plantea la ejecución de ambas resoluciones contradictorias, las partes y en particular el Abogado del Estado, examinan la posibilidad de revocación por la Administración de los actos no favorables al interesado, que se regula en el art. 109 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común, según el cual, "Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico", disponiendo el art. 110 que "Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes."

   Pero ese planteamiento no resuelve la controversia, pues la revocación exige un acto administrativo dirigido a privar de efectos al acto anterior, válido y eficaz, lo que implica tomar en consideración el acto revocado y valorar que no concurren los límites establecidos legalmente para el ejercicio de tal facultad, establecidos con carácter general, como es el caso de que: no constituye dispensa o exención no permitida por las leyes, no sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico, o establecidos con carácter particular, como es el caso de que dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción de la decisión de expulsión, a que se refiere el citado art. 15.5.b) del RD 240/2007.

   Y es el caso que la resolución de 9 de julio de 2017, por la que se concede la tarjeta de residencia permanente, no solo no se dicta tomando en consideración la existencia de la resolución acordando la expulsión del recurrente sino que, como señala el Abogado del Estado, se dicta por error y sin tener en cuenta tal orden de expulsión. De manera que ni siquiera cabe plantearse la posible voluntad implícita de revocar el acto por el que se acordó la expulsión y, menos aún, que responda a una valoración de las circunstancias concurrentes y respeto de los límites a que está sujeta la facultad de revocación de sus actos por la Administración.

   No puede acogerse, por lo tanto, el planteamiento del recurso en cuanto se pretende considerar la revocación del acto o resolución por la que se acuerda la expulsión del recurrente, y en este sentido ha de entenderse, como señala la Sala de instancia, que la concesión posterior de la autorización de residencia no afecta a la validez de aquella decisión de expulsión, y que la controversia se traslada a la ejecución de la misma y su incompatibilidad con la existencia de una autorización de residencia permanente.

   A tal efecto debe tenerse en cuenta que la eficacia de los actos administrativos constituye su contenido esencial, de manera que, ante la impugnación formulada contra el acto administrativo, en la que se cuestiona su efectividad, la tutela judicial efectiva impone dar una respuesta al efecto. En este sentido, no falta la razón al recurrente cuando se refiere a la necesidad de que, en contra de lo resuelto en la sentencia de instancia, que omite un pronunciamiento al respecto, se resuelva en esta casación sobre la ejecución de la resolución impugnada por la que se dispone su expulsión del territorio nacional.

   Pues bien, puestos en la situación de resolver sobre la ejecución de dos resoluciones administrativas de contenido incompatible, habiéndose confirmado respecto de la primera su legalidad y siendo ejecutiva la segunda por razón de su firmeza, ha de acudirse como referencia normativa, a la regulación de la ejecutoriedad de los actos administrativos y los supuestos en que se excepciona el carácter inmediato de la misma, en el art. 98 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común.

   En dicho precepto no se contempla específicamente el supuesto de actos contradictorios, pero si el caso de una disposición que establezca lo contrario, que presenta algunos caracteres semejantes, en cuanto se refiere a actos cuya ejecutoriedad no se cuestiona en si mismos sino que se ve afectada por una disposición ajena a la adopción del acto administrativo ejecutivo, que establece lo contrario, es decir, que resulta contradictoria.

   A falta de una disposición específica para el caso de actos cuya ejecución resulte incompatible, y no pudiéndose examinar la legalidad del posterior acto administrativo contradictorio, ha de entenderse que la ejecutoriedad del primer acto administrativo se ve impedida desde el momento que entra en escena e incide en la situación la efectividad y ejecutoriedad del segundo.

   Ello es consecuencia de que el acto o resolución administrativa posterior define y reconoce una situación jurídica del interesado, distinta de la anterior, a cuya realización y efectividad tiene derecho y que impide mantener la ejecutoriedad de la resolución inicial. Más aun cuando esta tiene un carácter gravoso para el interesado e incluso la situación familiar, como es el caso.

   No se desconoce, con este planteamiento, que puedan darse supuestos en los que el posterior acto administrativo, aun siendo firme y ejecutivo, resulte cuestionable en su legalidad, pero, en tal caso, ha de acudirse a los distintos medios de impugnación, revisión o revocación, que impidan su ejecutividad y, por lo tanto, su incidencia en la efectividad de la resolución inicial. A los que ha de añadirse, en este caso, los medios de modificación de la situación jurídica el recurrente al amparo del art. 15 del Real Decreto 240/2007, teniendo en cuenta que no se ha ejecutado la decisión de expulsión. Posibilidades que no consta hayan sido utilizadas por la Administración para impedir la ejecutividad de la resolución de 9 de julio de 2017, a pesar de que se alega que se trató de un error.

   Por todo ello, en este caso, atendiendo a dichos criterios, ha de entenderse que la efectividad de la resolución de 9 de julio de 2017, por la que se concede al recurrente la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario con carácter permanente, priva de ejecutoriedad la resolución impugnada de 18 de noviembre de 2016 por la que se acordaba la expulsión del mismo, resolución que en consecuencia no puede llevarse a efecto.

Todo ello permite responder a la cuestión planteada en el auto de admisión, que, en este caso, la orden de expulsión pierde su ejecutoriedad y queda sin efecto, como consecuencia de la efectividad de una resolución posterior por la que se concede a su destinatario una tarjeta de residencia permanente por periodo de 10 años, que resulta ejecutiva.

A la vista de dicho criterio procede estimar el recurso de casación y declarar sin efecto la resolución impugnada de 18 de noviembre de 2016; sin que haya lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.