STS 1149/2021, 22 de Septiembre de 2021

La sentencia de 1 de julio de 2020, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso 115/2018, contiene el siguiente fallo:

"1º.- Desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por "Orange Espagne" SAU.

2. - Imponemos las costas a la parte recurrente.""

Se indica en la sentencia de instancia, que la autorización se refería a la instalación de unas antenas de telefonía móvil en la azotea de un edificio de la avenida de La Marina, Puçol, instalación que suponía un poste de 6 metros de altura y de 14 centímetros de diámetro sobre una estructura base de acero de 25,3 metros en planta, el poste soportaría 3 antenas de radiofrecuencia de 2 metros de altura y de 30 centímetros de anchura cada una.

La resolución denegatoria entiende que la instalación de las antenas no suponía un uso necesario o conveniente para el dominio público marítimo- terrestre, pudiendo tener otra ubicación fuera de la servidumbre de protección ( art. 47 del Reglamento General de Costas).

Por su parte la entidad recurrente invoca en la instancia el informe favorable de la Demarcación de Costas del Estado en Valencia, que entiende vinculante; la falta de motivación de la resolución denegatoria; el interés general del servicio con arreglo a la Ley General de Telecomunicaciones, compatible con la Ley de Costas; el informe de Ingeniero Técnico de Telecomunicaciones concluyendo que, dada la naturaleza de la instalación, ésta no puede radicar en otro lugar; que se omite el informe del Ministerio de Economía y Empresa exigible con arreglo al art. 35.5 de la Ley General de Telecomunicaciones.

Así planteado el recurso, la Sala de instancia examina los arts. 35 de la Ley General de Telecomunicaciones, 25 de la Ley de Costas, y 47, 49 y 50 del Reglamento de Costas, y razona la desestimación del recurso en los siguientes términos:

"En el informe de la Demarcación de Costas en Valencia se recoge que el inmueble en donde se pretendía instalar la antena queda afectado tanto por la servidumbre de paso como por la servidumbre de protección. Si bien, el mástil se ubicaría en la parte trasera del edificio afectada únicamente por la servidumbre de protección. Concluye que la instalación no está prohibida por el art. 50 del Reglamento General de Costas.

No obstante, de la conjunta interpretación de los arts. 49 y 50 del Reglamento General de Costas se colige que la Administración autonómica es competente para otorgar la autorización de una instalación como la de una antena de telecomunicaciones que radique en la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre. El informe al que se refiere el citado art. 50, a emitir por el Servicio periférico del Estado en materia de costas vincula a la Administración autonómica únicamente en lo relativo a la delimitación entre las servidumbres de paso y de protección o en cuanto a sus apreciaciones sobre la servidumbre de paso.

La parte recurrente, en la vía judicial, ha aportado un informe pericial suscrito por Ingeniero Técnico de Telecomunicaciones que, en lo relativo a las exigencias de identificación del suscribiente, subsana los defectos apreciados en vía administrativa.

Se dice en dicho informe que si la instalación de las antenas radicara en suelo no urbanizable zonificado como suelo rural protegido ello requeriría una instalación de 30 metros de altura además de licencia municipal urbanística. Mientras que, si se instalara en suelo urbano residencial, el mástil habría de alzarse a 15 metros cuando la máxima altura permitida por el PGOU es de 10.60 metros, con el gran impacto visual debido a la altura de los edificios de primera línea. El objetivo de la instalación propuesta -apunta el informe- es dotar de cobertura a la playa y a 500 metros aproximadamente de mar adentro, de modo que si radicara en otro lugar la intensidad de la señal sería insuficiente en este ámbito).

El art. 25 de la Ley de Costas (RCL 1988, 1642) y el art. 47 de su Reglamento General recogen dos supuestos, el primero, "que las obras, instalaciones y actividades que, por su naturaleza, no puedan tener otra ubicación"; el segundo "que presten servicios necesarios o convenientes para el uso del dominio público marítimo-terrestre".

Del propio informe pericial aportado por la recurrente se colige que, pese a las dificultades técnicas o los inconvenientes, no queda excluida la posibilidad de que la instalación de las antenas radique en lugar distinto que la zona de servidumbre de protección. Los preceptos citados configuran el supuesto de excepción atendiendo a la "naturaleza" de las instalaciones o las actividades, ejemplificándose algunas de ellas (cultivos marinos, salinas), sin incluir eventuales dificultades jurídicas o técnicas. Por lado, la instalación de la antena podrá favorecer a los usuarios de telefonía móvil que se hallen en la zona de alcance, pero nada añade al uso adecuado y a la protección del dominio público marítimo terrestre en sí mismos considerados.

Por lo demás, en la tramitación de la autorización no era preceptivo el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo previsto en el art. 35.5 de la Ley General de Telecomunicaciones porque la instalación de la antena en un edificio no puede asimilarse a la "infraestructura" que el precepto contempla como objeto del informe."

Una vez notificada la sentencia, por la representación procesal de la entidad ORANGE ESPAGNE S.A.U. se presentó escrito de preparación de recurso de casación, en los términos previstos en el art. 89 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/1015, que se tuvo por preparado por auto de 15 de septiembre de 2020, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de Tribunal Supremo, con remisión de los autos y del expediente administrativo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, por la Sección Primera de esta Sala, se dictó auto de 20 de noviembre de 2020 admitiendo el recurso de casación preparado y declarando que la cuestión planteada en el recurso, que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, consiste en: "interpretar el artículo 35.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, y lo que deba entenderse por "infraestructura de red" y, en concreto, si la instalación de una antena en un edificio puede o no considerarse una "infraestructura" a efectos del citado artículo."

Se identifica como norma jurídica que, en principio, será objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, el artículo 35.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.

Abierto el trámite de interposición del recurso, se presentó el correspondiente escrito, con exposición razonada de las infracciones que denuncia y solicita la estimación del recurso, dejando sin efecto la sentencia impugnada y que se estime el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad de la Resolución impugnada por no haber solicitado el informe preceptivo previsto en el artículo 35.5 de la LGT.

Dado traslado para oposición a la Administración recurrida, presentó escrito por la representación de la Generalitat Valenciana ,argumentando en contra de la fundamentación del recurso y solicitando su desestimación y que se declare que la sentencia impugnada es ajustada a Derecho.

Por providencia de 28 de mayo de 2021, no considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2021, fecha en la tuvo lugar.

En el escrito de interposición del recurso la recurrente señala que la cuestión principal del presente recurso de casación consiste en discernir si una estación base de telefonía, que la Sentencia denomina antena, es una infraestructura cuya denegación haya de sujetarse al informe previo contemplado en el artículo 35.5. de la LGT. Y ello, por cuanto la Sentencia descarta que una antena, esto es, una estación base de telefonía, pueda ser considerada una infraestructura de red, a los efectos previstos en el indicado precepto, de lo que resulta la conclusión alcanzada: la no necesidad de dicho informe en este caso.

A tal efecto se denuncia la vulneración del artículo 35.5 de la LGTel, en relación con el artículo 34.4 de la misma Ley y concordantes, señalando los varios argumentos que la llevan a afirmar que las estaciones base de telefonía, con independencia de su localización, forman parte de una red pública de comunicaciones electrónicas, concluyendo que la sentencia vulnera el artículo 35.5 de la LGT:

"a. Desde un punto de vista técnico, las estaciones base de telefonía sobre edificios forman parte de redes públicas de comunicaciones electrónicas que prestan el servicio de telecomunicaciones a los usuarios.

2. Desde la perspectiva de la LGT, las definiciones relacionadas confirman tal criterio técnico.

3. Además, los preceptos de la LGT (artículos 34 y 35) permiten defender que estas estaciones forman parte de las redes, como las demás infraestructuras.

4. Esto se confirma con claridad a la vista de los Informes del Ministerio Competente y de la CNMC. Especialmente en cuanto al análisis de las limitaciones respecto del despliegue e implantación de redes, que se centran en el análisis que los instrumentos de ordenación establecen para las estaciones base de telefonía o antenas en edificios.

5. Ello es lógico, además, de un análisis general de las Ordenanzas aprobadas a este respecto y de la revisión de los planes de implantación o despliegue de los operadores.

6. Y concuerda con la opinión de muchos Tribunales de este orden jurisdiccional. La no aplicación del precepto no depende de la naturaleza o situación de la instalación, sino del cumplimiento de los requisitos del artículo 35.5 de la LGT.

Por ello, la Sentencia ha de ser revocada, por cuanto al denegar la aplicación del artículo 35.5 de la LGT a la instalación de mi representada, vulnera dicho precepto pues nada en el impide su aplicación a las estaciones base de telefonía sitas en edificios y, además, es claro que estas antenas forman parte de redes públicas de comunicaciones electrónicas en atención a lo expuesto."

Frente a ello la representación de la Generalitat Valenciana se refiere a la normativa aplicable, la situación de la instalación y la regulación sectorial en materia de Costas y afectación a la protección de dominio público marítimo-terrestre, refiriendo las apreciaciones de la Sala de instancia al respecto y, concluyendo, que en este contexto y al igual que la sentencia de instancia, la instalación en cuanto a su ubicación no es autorizable de acuerdo con la Ley de Costas, ya que puede tener otra ubicación y podrá favorecer a los usuarios de telefonía móvil que se hallen en la zona de alcance, pero nada añade a la protección y al uso adecuado del dominio público marítimo-terrestre en si mismos considerados, y que no es preceptivo el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, previsto en el art. 35.5 de la LGT, al no poder asimilarse a la infraestructura que el precepto contempla. Además de estar inserto en el Capítulo II relativo a las redes públicas, que excluye su aplicación a las redes de telecomunicaciones privadas.

El auto de admisión del recurso precisa el objeto del mismo, que se limita a determinar si la instalación de una antena en un edificio puede o no considerarse una "infraestructura" a efectos del artículo 35.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, y ello con el objeto de precisar el alcance de la omisión del informe del Ministerio competente, a que se refiere el precepto.

Dicho art. 35, bajo el titulo de "Mecanismos de colaboración entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas para el despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas", dispone:

"1. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas tienen los deberes de recíproca información y de colaboración y cooperación mutuas en el ejercicio de sus actuaciones de regulación y que puedan afectar a las telecomunicaciones, según lo establecido por el ordenamiento vigente.

Esta colaboración se articulará, entre otros, a través de los mecanismos establecidos en los siguientes apartados, que podrán ser complementados mediante acuerdos de coordinación y cooperación entre el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y las administraciones públicas competentes, garantizando en todo caso un trámite de audiencia para los interesados.

2. Los órganos encargados de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística que afecten al despliegue de las redes públicas de comunicaciones electrónicas deberán recabar el oportuno informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Dicho informe versará sobre la adecuación de dichos instrumentos de planificación con la presente Ley y con la normativa sectorial de telecomunicaciones y sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

   El referido informe preceptivo será previo a la aprobación del instrumento de planificación de que se trate y tendrá carácter vinculante en lo que se refiere a su adecuación a la normativa sectorial de telecomunicaciones, en particular, al régimen jurídico de las telecomunicaciones establecido por la presente Ley y su normativa de desarrollo, y a las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas, debiendo señalar expresamente los puntos y aspectos respecto de los cuales se emite con ese carácter vinculante.

   El Ministerio de Industria, Energía y Turismo emitirá el informe en un plazo máximo de tres meses. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación.

   A falta de solicitud del preceptivo informe, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.

   En el caso de que el informe no sea favorable, los órganos encargados de la tramitación de los procedimientos de aprobación, modificación o revisión de los instrumentos de planificación territorial o urbanística dispondrán de un plazo máximo de un mes, a contar desde la recepción del informe, para remitir al Ministerio de Industria, Energía y Turismo sus alegaciones al informe, motivadas por razones de medio ambiente, salud pública, seguridad pública u ordenación urbana y territorial.

   El Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a la vista de las alegaciones presentadas, emitirá un nuevo informe en el plazo máximo de un mes a contar desde la recepción de las alegaciones. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación del instrumento de planificación. El informe tiene carácter vinculante, de forma que si el informe vuelve a ser no favorable, no podrá aprobarse el correspondiente instrumento de planificación territorial o urbanística en lo que se refiere al ejercicio de las competencias estatales en materia de telecomunicaciones.

3. Mediante orden, el Ministro de Industria, Energía y Turismo podrá establecer la forma en que han de solicitarse los informes a que se refiere el apartado anterior y la información a facilitar por parte del órgano solicitante, en función del tipo de instrumento de planificación territorial o urbanística, pudiendo exigirse a las administraciones públicas competentes su tramitación por vía electrónica.

4. En la medida en que la instalación y despliegue de las redes de comunicaciones electrónicas constituyen obras de interés general, el conjunto de administraciones públicas tienen la obligación de facilitar el despliegue de infraestructuras de redes de comunicaciones electrónicas en su ámbito territorial, para lo cual deben dar debido cumplimiento a los deberes de recíproca información y de colaboración y cooperación mutuas en el ejercicio de sus actuaciones y de sus competencias.

   En defecto de acuerdo entre las administraciones públicas, cuando quede plenamente justificada la necesidad de redes públicas de comunicaciones electrónicas, y siempre y cuando se cumplan los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas establecidos en el apartado 4 del artículo anterior, el Consejo de Ministros podrá autorizar la ubicación o el itinerario concreto de una infraestructura de red de comunicaciones electrónicas, en cuyo caso la administración pública competente deberá incorporar necesariamente en sus respectivos instrumentos de ordenación las rectificaciones imprescindibles para acomodar sus determinaciones a aquéllas.

5. La tramitación por la administración pública competente de una medida cautelar que impida o paralice o de una resolución que deniegue la instalación de la infraestructura de red que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas establecidos en el apartado 4 del artículo anterior, excepto en edificaciones del patrimonio histórico-artístico, será objeto de previo informe preceptivo del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que dispone del plazo máximo de un mes para su emisión y que será evacuado tras, en su caso, los intentos que procedan de encontrar una solución negociada con los órganos encargados de la tramitación de la citada medida o resolución.

   Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 83.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, transcurrido dicho plazo, el informe se entenderá emitido con carácter favorable y podrá continuarse con la tramitación de la medida o resolución.

   A falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de que el informe no sea favorable, no se podrá aprobar la medida o resolución.

6. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo promoverá con la asociación de entidades locales de ámbito estatal con mayor implantación la elaboración de un modelo tipo de declaración responsable a que se refiere el apartado 6 del artículo anterior.

7. Igualmente, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo aprobará recomendaciones para la elaboración por parte de las administraciones públicas competentes de las normas o instrumentos contemplados en la presente sección, que podrán contener modelos de ordenanzas municipales elaborados conjuntamente con la asociación de entidades locales de ámbito estatal con mayor implantación. En el caso de municipios se podrá reemplazar la solicitud de informe a que se refiere el apartado 2 de este artículo por la presentación al Ministerio de Industria, Energía y Turismo del proyecto de instrumento acompañado de la declaración del Alcalde del municipio acreditando el cumplimiento de dichas recomendaciones.

8. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo podrá crear, mediante real decreto, un punto de información único a través del cual los operadores de comunicaciones electrónicas accederán por vía electrónica a toda la información relativa sobre las condiciones y procedimientos aplicables para la instalación y despliegue de redes de comunicaciones electrónicas y sus recursos asociados.

   Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones Locales podrán, mediante la suscripción del oportuno convenio de colaboración con el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, adherirse al punto de información único, en cuyo caso, los operadores de comunicaciones electrónicas deberán presentar en formato electrónico a través de dicho punto las declaraciones responsables a que se refiere el apartado 6 del artículo anterior y permisos de toda índole para ocupar dominio público y privado necesario para el despliegue de dichas redes que vayan dirigidas a la respectiva Comunidad Autónoma o Corporación Local.

   El punto de información único será gestionado por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo y será el encargado de remitir a la Comunidad Autónoma o Corporación Local que se haya adherido a dicho punto todas las declaraciones responsables y solicitudes que para la instalación y despliegue de redes de comunicaciones electrónicas y sus recursos asociados les hayan presentado los operadores de comunicaciones electrónicas.

   El Ministerio de Industria, Energía y Turismo, las Comunidades Autónomas y la asociación de entidades locales de ámbito estatal con mayor implantación fomentarán el uso de este punto de información único por el conjunto de las administraciones públicas con vistas a reducir cargas y costes administrativos, facilitar la interlocución de los operadores con la administración y simplificar el cumplimiento de los trámites administrativos."

   Pues bien, es el propio n.º 5 del precepto el que permite determinar el alcance del concepto "infraestructura de red" cuando la identifica con la instalación que cumpla los parámetros y requerimientos técnicos esenciales para garantizar el funcionamiento de las distintas redes y servicios de comunicaciones electrónicas, previsión que ha de ponerse en relación con los objetivos perseguidos por la Ley, que incluyen, en su art.3, la promoción de redes de comunicación y de la inversión eficiente en materia de infraestructuras, que va unido a la sujeción a las condiciones y requisitos técnicos de la instalación, como se refleja en el art. 30 de la propia Ley cuando, al establecer el derecho de los operadores a la ocupación de la propiedad privada, especifica que ello será en la medida prevista en el proyecto técnico presentado.

   El alcance de estas instalaciones de telefonía móvil, sus requisitos técnicos, competencia para su determinación, autorizaciones y limitaciones, ha sido objeto de numerosas sentencias en las que se cuestiona la legalidad de las Ordenanzas municipales que regulan su instalación, como es el caso de las más recientes de 25 de junio de 2019 (rec.2571/2016) y 15 de octubre de 2019 (rec. 109/2017), en las que se hace referencia a la consideración de las estaciones de telefonía móvil como parte de la red de telecomunicaciones y se examinan las condiciones para establecer estas instalaciones e infraestructuras de telefonía móvil.

   En este caso y como se refleja en la resolución de la alzada, la autorización se solicita para la instalación de mástil sobre edificación privada y proyecto de nueva estación base de telefonía móvil con tecnologías GSM/UMTS/LTE de marzo de 2017, redactado por D. Melchor, instalación que se refleja fotográficamente en el escrito de interposición de este recurso y que consta de mástil con tres antenas sectoriales y una de radioenlace con sistema ret para varias inclinaciones y se encuentra unido a una caseta, que contiene bajo llave, equipos de radio y transmisión, aire acondicionado, baterías, cuadro eléctrico, y extintor, todo ello bajo llave y sobre una bancada para evitar ruidos y vibraciones.

   Se evidencia con ello la condición de infraestructura de red a efectos de garantizar el funcionamiento del servicio de comunicación, a que se refiere el art. 35.5 de la LGT, sin que en ningún momento se haya cuestionado que el proyecto presentado cumpla con los parámetros y requerimientos técnicos exigidos al efecto.

   En consecuencia, para la adopción de la resolución denegatoria de la autorización solicitada para su instalación, resultaba exigible el correspondiente informe del Ministerio competente, sin que frente a ello puedan oponerse las alegaciones de la parte recurrida, siguiendo el criterio de la Sala de instancia, teniendo en cuenta que el propio art. 35.5 no excluye su aplicación en razón de la localización de la instalación, salvo cuando se trate de edificaciones del patrimonio histórico-artístico, que no es el caso.

   Por otra parte y en cuanto al efecto derivado de la omisión del referido informe, es igualmente preciso el art. 35.5, cuando señala que, "a falta de solicitud del preceptivo informe, así como en el supuesto de que el informe no sea favorable, no se podrá aprobar la medida o resolución", con lo que se pone de manifiesto no solo el carácter preceptivo del informe sino el carácter vinculante en cuanto resulte desfavorable, de manera que la omisión de dicho trámite determina la nulidad de la resolución denegatoria adoptada.

De acuerdo con todo ello y en respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que la instalación de una estación base de telefonía móvil constituye una "infraestructura" a efectos del artículo 35.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones y, en consecuencia, para la adopción de una resolución denegatoria de la autorización de la instalación resulta preceptivo el informe del Ministerio competente, a que se refiere el precepto, cuya omisión determina la nulidad de la resolución administrativa.

En consecuencia y conforme al criterio que se acaba de establecer, procede estimar este recurso de casación y estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad recurrente frente a la resolución de 6 de octubre de 2017 de la Dirección General de Obras Públicas, Transporte y Movilidad, que deniega la autorización para instalar antena de telefonía móvil en la azotea de un edificio de la avenida de La Marina, Puçol, confirmada por resolución de 28 de febrero de 2018 del Secretario de Vivienda, que se anula en cuanto deniega la autorización, sin que ello signifique el reconocimiento del derecho a la autorización solicitada, que solo resultará, en su caso, de la tramitación adecuada de la solicitud, reconocimiento que tampoco se solicita expresamente por la recurrente.

La estimación del recurso en estos términos hace innecesario el examen de otras alegaciones de las partes al respecto.

No ha lugar a la imposición de las costas de este recurso al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes, de manera que, como determina el art. 93.4 de la Ley jurisdiccional, cada parte abonara las causadas a su instancia y las comunes por mitad.