STSJ Galicia 3/2022, 14 de Enero de 2022
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3/2022 |
| Fecha | 14 Enero 2022 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00003/2022
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4013/2021
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
DÑA. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 14 de enero de 2022
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia el recurso contencioso-administrativo nº 4013/2021 pendiente de resolución en esta Sala, interpuesto por ORANGE ESPAGNE S.A., representada por la Procuradora Dña. Mónica García Montero y defendida por el Letrado D. José Luis Pérez-Campoamor Orejas, contra la Resolución de recurso de alzada del Secretario Xeral de Cultura de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Cultura, Educación e Universidade de la Xunta de Galicia, de 23 de noviembre de 2020 por la que desestima el recurso de alzada interpuesto por Orange contra la Resolución de la Directora Xeral de Patrimonio Cultural de 14 de enero de 2020.
Es parte demandada la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E UNIVERSIDADE DE LA XUNTA DE GALICIA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia.
Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR.
La Procuradora Dña. Mónica García Montero actuando en nombre y representación de ORANGE ESPAGNE S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de recurso de alzada del Secretario Xeral de Cultura de la Secretaría Xeral Técnica de la Consellería de Cultura, Educación e Universidade de la Xunta de Galicia, de 23 de noviembre de 2020 por la que desestima el recurso de alzada interpuesto por Orange contra la Resolución de la Directora Xeneral de Patrimonio Cultural de 14 de enero de 2020.
Admitido a trámite el recurso, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo. Una vez remitido el expediente, mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el presente recurso contencioso-administrativo, declare la nulidad de pleno Derecho o anulabilidad de la resolución impugnada; y se reconozca el derecho de la recurrente a la legalización interesada. Y, todo ello, con expresa imposición de las costas a la Administración demandada.
La Letrada de la Xunta de Galicia presentó escrito de contestación a la demanda, en el que solicita que se dicte sentencia desestimando la demanda por ajustarse a derecho la resolución impugnada.
Mediante decreto se fijó la cuantía en INDETERMINADA. Mediante auto se acordó el recibimiento del recurso a prueba.
Practicada la prueba admitida y evacuado el trámite de conclusiones, se declararon los autos conclusos. Mediante providencia se señaló para deliberación, votación y fallo del procedimiento ordinario el día 13 de enero de 2022.
Sobre el objeto de recurso y las alegaciones de la parte recurrente.
La parte actora fundamenta el recurso en los siguientes motivos de impugnación:
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- Nulidad de la Resolución Impugnada por haber sido dictada prescindiendo del procedimiento legalmente establecido. En concreto, no se ha solicitado el Informe previo del Ministerio competente en los términos que exige el Artículo 35.5 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones ("LGTel"), necesario por tratarse de la denegación de autorización de la legalización de una instalación que tiene la naturaleza de obra de interés general. Solo se exceptúa la necesidad de este informe en instalaciones en edificaciones del patrimonio histórico-artístico. En este caso, se encuentra ubicada sobre un terreno de entorno de protección de un yacimiento arqueológico, es decir, ni la instalación está enclavada en una edificación de las características señaladas, ni propiamente nos encontramos sobre el yacimiento (Zona de Protección Integral), situándose a 20 metros de esta zona (según informe de los servicios técnicos de la Jefatura Territorial de la Consellería de Cultura en Pontevedra).
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- La actuación administrativa impugnada incurre en una notoria deficiente motivación, además de una serie de errores, vulnerando así el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
La ejecución de las obras correspondientes a la Instalación se remonta al año 1999, en ese momento titularidad de la sociedad RETEVISION MOVIL, S.A., realizadas por el contratista SITEL. La Administración conoció y consintió la ejecución de dichas obras (lo que se prueba adjuntando el abono con fecha 8 de septiembre de 1999 al Concello de Lalín de la liquidación provisional del ICIO correspondiente a las obras realizadas y la inscripción de la Instalación en Boletín de Instalaciones Eléctricas de la Delegación Provincial de Industria y Energía de la Xunta de Galicia con fecha 9 de noviembre de 1999; posteriormente, con fecha 21 de abril de 2005 se registró un nuevo Certificado de Instalación Eléctrica en la Consellería de Innovación, Industria y Comercio de la Xunta de Galicia a raíz de unas obras de reforma de la Instalación terminadas en junio de 2005, incluido, asimismo, en el indicado anexo).
No consta que ninguna Administración Pública iniciara nunca procedimiento administrativo alguno en relación con la Instalación.
En fecha 23 de julio de 2019, Orange presentó ante el Ayuntamiento de Lalín Comunicación Previa (obrante al folio 1 del expediente administrativo) para la legalización de actividad de servicios de telefonía móvil en emplazamiento situado en el Polígono 85, Parcela 10, Lalín, Pontevedra, teniendo dicha instalación la consideración de servicio de interés general, en virtud del artículo 34 de la LGTel. La referida comunicación iba acompañada del correspondiente proyecto visado; y en la misma fecha Orange presentó ante la Consellería de Cultura y Turismo de la Xunta de Galicia, solicitud de autorización de legalización de ese mismo emplazamiento, acompañando copia de la presentación de Comunicación Previa ante el Ayuntamiento de Lalín, así como del proyecto de legalización de la Instalación.
El origen del presente recurso contencioso-administrativo se encuentra en el intento de legalización, por parte de Orange, de la instalación. Legalización que encontraba fundamento en una actualización de equipos que en ningún caso conllevó obras, singularmente de remoción de tierras. La resolución denegatoria se funda en dos informes del Arqueólogo del Servicio del Patrimonio Cultural y el primer error en que incurre se refiere
a la confusión sobre el alcance de la actuación cuya legalización se pretende por la recurrente, referida a la renovación tecnológica de los equipos de la Instalación, por lo que no supone destrucción ni alteración de restos arqueológicos (el proyecto no tiene previsto remoción de tierra o excavaciones) y su presencia en el entorno de protección del yacimiento, es compatible con los valores culturales del mismo como lo ha sido hasta ahora, toda vez que entre otras cosas, es la propia vegetación del entorno que rodea a la instalación la que garantiza la armonía con el paisaje; mientras que el informe emitido con ocasión del recurso de alzada indica que "a Resolución emitida pola Deleación Territorial de Pontevedra da DXPC o 14.1.2020, agora recorrida polo promotor refírese a legalización da estación base de telefonía móvil e non só a instalación de novos equipos nela ".
Del primer Informe emitido, extremo confirmado por el segundo Informe, resulta, de manera paradójica y contradictoria, que se admite que el PGOU de Lalín prevé como uso autorizado la instalación de infraestructuras y las instalaciones destinadas a fines de interés general, para luego concluir, en ausencia de criterios fácticos y fundamentos de derecho y abundancia de criterios subjetivos, que la instalación cuya legalización pretende la recurrente, no es compatible con los valores culturales del yacimiento, que afecta su visibilidad, que empeoran la situación creada por la cercanía del AP-53, entre otras consideraciones, todas ellas meramente subjetivas.
El segundo Informe, el que justifica la Resolución Impugnada, en nada mejora tal situación, toda vez que toda la información adicional que facilita se concreta en la zona de protección del castro. Lo demás, son meras conjeturas, y nada que aporte certeza alguna de riesgo para la zona donde se sitúa la Instalación.
Olvida el técnico informante y la Administración demandada, que precisamente las valoraciones, o mejor la ponderación de los intereses en juego cuando se trata de instalaciones destinadas a fines o servicios de interés general, ya la ha realizado previamente el legislador autonómico y local en materia de patrimonio, y urbanístico, y el legislador estatal en materia de telecomunicaciones, al prever: los servicios de comunicaciones electrónicas como servicio de interés general ( Art.2 LGTel) y la instalación y despliegue de sus redes como obras de interés general ( Artículo 34.2 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones); como uso admisible para instalaciones e infraestructuras de telecomunicaciones, en cualquier categoría del suelo rústico ( Artículos 35.1.m) y 36 de la Ley 2/2016 del Suelo de Galicia); como uso y actuaciones permitidas en zona de protección ( siempre que no supongan alteración o destrucción de restos arqueológicos, como en este caso que no se prevén excavaciones o corrimiento de tierra, tal y como se recoge en el Proyecto Técnico), aquellas...
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