STS 1173/2021, 27 de Septiembre de 2021

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"Desestimamos el recurso interpuesto por MAKRO Autoservicio Mayorista, S.A. contra la la desestimación presunta por silencio administrativo de la solicitud de rectificación de datos presentada en fecha 30 de noviembre de 2016 y posterior recurso, de variación del CNAE de la empresa del 46.90 comercio al por mayor no especializado, al 46.39 comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco, y debemos:

1. - Confirmar las resoluciones recurridas y rechazar las pretensiones ejercitadas con la demanda.

2. - Imponer las costas a la demandante en los términos del ultimo Fundamento Jurídico."

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de la entidad Makro Autoservicio Mayorista, S.A., presentó escrito preparando el recurso de casación que la Sección Tercera del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la Sección de Admisión acordó por auto de 18 de febrero de 2021:

PRIMERO.- Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la representación procesal de la mercantil MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. contra la sentencia desestimatoria de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de 26 de febrero de 2020, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 175/2019 .

SEGUNDO.- Precisar que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

Determinar, en el caso de empresas de que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos, que debe entenderse por actividad económica principal de la empresa a efectos del tipo de cotización aplicable.

TERCERO.- Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de PGE para el año 2007 en relación con Ley 48/2015, de 28 de octubre, de PGE para el año 2016, el artículo 4 del Real Decreto 475/2017 de 13 de abril que aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), el artículo 6 del Reglamento (CE) N° 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo , que impone la clasificación CNAE y el artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internalización, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA .

Se dio traslado a la parte recurrente para que formalizara la interposición del recurso de casación, lo que verificó por escrito presentado el 29 de abril de 2021, en el que alegó los motivos de impugnación que más adelante se indicarán y solicito a la Sala que estime íntegramente el recurso de casación, anule la sentencia recurrida y estime en su totalidad el recurso contencioso administrativo interpuesto frente al Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con imposición de costas a la Administración demandada.

Se confirió traslado a la parte recurrida y el Letrado de la Administración de la Seguridad Social presentó escrito el 13 de mayo de 2021, en el que se opuso al recurso y solicitó a la Sala que tuviera por presentado el escrito y por impugnado el recurso de casación formulado de contrario.

Por providencia de 11 de junio de 2021 se señaló para la deliberación y fallo del recurso el día 21 de septiembre de 2021, fecha en la que los indicados actos tuvieron lugar.

La sentencia recurrida.

1. - El presente recurso de casación fue interpuesto por Makro Autoservicio Mayorista, S.A. contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de febrero de 2019, recaída en el procedimiento ordinario 175/2019.

2. - Los antecedentes del asunto, por lo que ahora interesa, son los siguientes:

   La recurrente solicitó el 30 de noviembre de 2016 a la Tesorería General de la Seguridad Social que modificase el código de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (en adelante, CNAE) que tenía atribuido a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En concreto, pidió la asignación del código 46.39 (correspondiente al grupo "comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco"), en lugar del código 46.90 (correspondiente al grupo "comercio al por mayor no especializado") que la Tesorería General de la Seguridad Social le había atribuido.

   La Administración de Madrid de la TGSS rechazó la solicitud por resolución de 22 de junio de 2017, en base a lo informado por la Inspección de Trabajo y advertido que la indicada resolución carecía de pie de recurso, la Administración de la TGSS revisó por resolución de 17 de julio de 2017 el acuerdo anterior, rectificando tal error.

   La recurrente interpuso el 27 de julio de 2017 recurso de alzada frente a la anterior resolución, sin obtener respuesta de la Administración, por lo que el 26 de febrero de 2019 interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación presunta del indicado recurso de alzada.

3. - Interpuesto por Makro Autoservicio Mayorista S.A. el recurso contencioso administrativo que se acaba de indicar, la sentencia ahora impugnada del TSJ de Madrid desestimó el recurso en base a los criterios fijados en pronunciamientos anteriores de otros Tribunales Superiores de Justicia sobre la misma cuestión litigiosa, en especial los establecidos por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 17 de septiembre de 2019, que reproduce.

   A su vez, la sentencia transcrita del TSJ del País Vasco se remite a otros precedentes de distintos Tribunales de Justicia, y en especial a los razonamientos sobre el fondo del asunto de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 19 de diciembre de 2018 (recurso 70/2018), que fundamentan la desestimación del recurso en la forma siguiente:

   "Tercero.- Lo que pretende la actora es que se reconozca la rectificación de datos solicitada, con efectos retroactivos, conforme al CNAE 46.39.

   El CNAE 46.39 es, "comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco".

   Y el CNAE 46.90 (en el que está incluida la actora), es "comercio al por mayor no especializado". En este punto, la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre , señala, en primer lugar, que "esa normativa impone la regla general de que la cotización a la Seguridad Social de los empresarios, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se lleva a cabo en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación de la empresa, tomándose para la determinación del tipo de cotización aplicable como referencia lo previsto en el Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad".

   Y añade a renglón seguido que, "cuando en una empresa concurran, junto con la actividad principal, otra u otras que deban ser consideradas auxiliares respecto de aquélla, el tipo de cotización será el establecido para dicha actividad principal, siendo únicamente cuando la actividad principal de la empresa concurra con otra que implique la producción de bienes o servicios que no se integren en el proceso productivo de la primera, disponiendo de medios de producción diferentes, cuando el tipo de cotización aplicable con respecto a los trabajadores ocupados en éste será el previsto para la actividad económica en que la misma quede encuadrada; recogiendo la regla tercera otra excepción referida a que la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, en cuyo caso el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho Cuadro para la ocupación o situación de que se trate, en tanto que ésta difiera del que corresponda en razón de la actividad de la empresa".

   La normativa reconoce el derecho a solicitar la rectificación de la indebida tarificación por el procedimiento recogido en el Reglamento de Inscripción, aprobado por R.D. 84/1996, concretamente en los artículos 55 y siguientes . Así, esto es lo que hizo en su día la mercantil recurrente, lo que se le desestimó por la Administración demandada.

   Así las cosas, se trata de determinar, en primer lugar, cuál es la actividad económica principal que realiza la mercantil según la CNAE, y en segundo lugar, si se dan al mismo tiempo otras actividades de comercialización de diversos productos, no susceptibles a la aplicación del mismo tipo de cotización por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

   Pues bien, según las notas explicativas del INE (actualizadas a 17 febrero 2012), el CNAE 46.39 comprende el "comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco", mientras que la clase 46.90, referida al "comercio al por mayor no especializado", comprende el comercio al por mayor de bienes diversos sin una especialización particular.

   De manera que se trata de determinar ahora, el encuadramiento que le corresponde a la actora, en relación con los epígrafes CNAE 46. Se dice por la actora en su demanda, que los hechos plasmados en el informe por el Inspector no son objeto de controversia por ella, y que, de hecho, son un fiel reflejo de la actividad desarrollada por la empresa, y que ya acreditó mediante informe pericial KMPG, mencionado y ratificado en su informe por el Inspector, y que aporta como documento 5. Dice la actora, que el informe deja acreditados dos elementos que no han variado desde hace años, a saber: que Makro vende productos alimenticios y no alimenticios y que hay un predominio de los productos alimenticios que representan por lo menos un 80 % de las ventas.

   El objeto social principal de la empresa es el de actuar como compañía holding en España de las inversiones del Grupo Holandés SHV y/o Holding Maatschappij Interdema BV y las actividades propias de distribución de productos, alimentación y no alimentación. Y en ese sentido se pronuncia el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 28 de abril de 2.017, Dirección Especial del Ministerio de Trabajo y la Seguridad Social que, aunque no se centra de forma expresa, exclusiva ni íntegramente sobre la actividad en Murcia no es menos cierto que la actividad de la empresa que cuenta con personalidad jurídica única, con enfoque empresarial y publicidad únicos, deba merecer una calificación de tráfico mercantil unitario, debiendo presumirse que mismas condiciones objetivas empresariales bajo misma dirección empresarial se corresponden con la misma actividad desarrollada. pues no sería admisible que una empresa con personalidad jurídica única tenga distintas actividades según cada provincia y según las oscilaciones del negocio en cada período temporal.

   Pues bien, el citado informe de la Inspección, tras resaltar que la empresa se organiza en varias líneas de negocio, alimentación, dry/fresch, dry food, fresh& amp; ultrafresh, y no alimentación, electro/gastro, officemedia, textil/in& amp; out, etc., distribuyendo las ventas entre ventas alimentarias y ventas no alimentarias, correspondiendo el mayor porcentaje a las alimentarias, en consonancia con la mayor superficie dedicada a las mismas, se deduce que la actividad de la empresa no se circunscribe exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, bebida y tabaco, ventas alimentarias, 80% de las ventas totales, que daría lugar a la aplicación del CNAE 46.3, en concreto el CNAE 46.39 "comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco", y por tanto a la aplicación del tipo de cotización por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del 2,60%, sino que al vender asimismo otra amplia gama de productos, que la empresa denomina ventas no alimentarias, 20% de las ventas totales, vende toda una serie de productos distintos a la alimentación, que llevaría a aplicar un código distinto según el tipo de producto que se comercializa al por mayor dentro del intervalo comprendido entre el CNAE 46.2 y el CNAE 46.90, siendo en concreto este último "comercio al por mayor no especializado", con el tipo de cotización del 3,35 %, el que debería ser de aplicación en aquellos supuestos en los que la venta al por mayor se realiza respecto de una multiplicidad de productos, como es el caso de MAKRO, al englobar la venta al por mayor no especializada de bienes diversos.

   La actora no discute los datos que constata la Inspección en el citado informe, pero no está conforme con su consideración final, que es la que sirve de fundamento a la resolución que se impugna. Y ello es así porque concluye que, pese a existir un predominio claro y acreditado de la venta de productos alimenticios, no hay una especialización en ella, dado que la empresa también vende de forma habitual productos que no son alimenticios. En este punto, la recurrente considera que se está vulnerando la normativa de aplicación a la hora de aplicar la CNAE, así como que contradice el criterio seguido por el INE, que es el organismo con competencia exclusiva para la interpretación de la CNAE.

   Pero, hay que tener en cuenta que una cosa son las pautas estadísticas para elaborar la CNAE y otra es la consideración de lo que es la actividad económica principal. Así, en el primer caso, se tiene una finalidad estadística y se sitúa dentro del ámbito del diseño normativo, y en el segundo caso, nos hallamos en el ámbito de aplicación y con finalidad operativa y concreta para cada empresa. Así, incluso la respuesta del INE a la consulta de la demandante especifica que:

   La CNAE-2009 aprobada en el R.D. 475/2007 de 13 de abril, clasifica actividades económicas. El ámbito de aplicación de la CNAE-2009 es puramente estadístico. El uso de esta clasificación para otros fines no estadísticos es responsabilidad exclusiva del organismo competente.

   Eso explica que la Introducción explicativa de la CNAE (20/11/2008), en relación a su objeto relativo a "la revisión de las principales clasificaciones económicas de uso estadístico", se cuida de precisar que: "La actividad principal de una unidad estadística es la actividad que contribuye en mayor medida al valor añadido generado por esa unidad. La actividad principal se determina de acuerdo al método top-down descrito en la sección 4.2, y no necesariamente genera el 50% o más del valor añadido total de la unidad". En suma, puede facturarse mucho y no ser el producto que genere mayor valor añadido ni el más rentable.

   Pues bien, dicho esto, hemos de precisar que el informe que aporta la actora, y que sirve de sustento a su pretensión, realizado por KPMG Asesores, S.L., correspondiente al periodo 2.012 a 2.016, recoge una serie de datos contables, pero que no concreta un desarrollo argumental que haga relación al concreto ámbito de Murcia, que es el que aquí interesa, y abarcando la totalidad del periodo litigioso. Pero es que, además, no sirve, conforme a la perspectiva adoptada para demostrar el carácter principal pero no exclusivo de la actividad, ya que el punto contable o estadístico no es el más idóneo desde el punto de vista jurídico para acreditar correctamente la actividad económica en lo que aquí interesa, ya que se pone de manifiesto la gran variedad de productos comercializados al por mayor por la empresa.

   Consideramos así que si bien la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 se remite a la CNAE para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, la misma no abarca también la determinación por el INE, de lo que son actividades económicas principal, auxiliares y accesorias. Así, del tenor literal de la citada disposición no se deduce esto; pero es que, además, conforme al artículo 4 del Real Decreto 475/2007 , esas notas explicativas lo son exclusivamente en el ámbito de las competencias del INE, y se ciñen exclusivamente a la materia estadística pero no a la de cotización a la Seguridad Social, ya que, en esta materia, el único organismo que está autorizado legalmente es la Tesorería General de la Seguridad Social.

   Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto, y sobre todo el peso del informe de la Inspección, entendemos que está acreditado que la actividad económica que realiza la empresa recurrente no es sólo la que se recoge en el CNAE 46.39, por lo que es correcta su inclusión en la que se refiere a la CNAE 46.90. Se resalta en el informe que se venden productos textiles, aparatos electrodomésticos, cristalería, productos de limpieza, muebles...

   La codificación 46.90, "comercio al por mayor no especializado", se ajusta mejor a la variedad de productos que se comercializan, alimenticios y no alimenticios...".

Las posiciones de las partes.

1. - En el escrito de interposición del recurso de casación se dirigen cuatro reproches a la sentencia impugnada, desarrollados en los mismos términos que en los escritos de interposición de los recursos de casación 1174/2019, 4207/2019 y 5193/2019, en los que intervino la misma parte recurrente y a los que más adelante haremos referencia.

   En primer lugar, se alega infracción de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 y del art. 4 del Real Decreto 475/2007. Sostiene la recurrente que de estas normas se infiere que el INE tiene una facultad de interpretar la CNAE con carácter vinculante para todas las Administraciones públicas, incluso en aquellos supuestos en que debe hacerse aplicación de la CNAE a efectos distintos de los estadísticos. Partiendo de este presupuesto, señala que el Instituto Nacional de Estadística (INE) emitió una nota explicativa, adjuntada en su día al escrito de demanda, según la cual la empresa Makro Autoservicio Mayorista, S.A. desarrolla su actividad principal en el sector alimenticio; apreciación del INE que, por ser vinculante para la Tesorería General de la Seguridad Social, habría debido conducir a la Sala de instancia a estimar la pretensión de la recurrente.

   En segundo lugar, se sostiene que la sentencia impugnada contraviene el art. 20 de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores. Este precepto establece que, en el ámbito de aplicación del mencionado texto legal, los emprendedores deberán utilizar un único código de la CNAE en sus relaciones con todas las Administraciones públicas. De aquí infiere la recurrente que el código de la CNAE de cada empresa debe ser siempre el mismo y que las dudas que puedan surgir al respecto sólo pueden ser resueltas por el INE, citando en su apoyo alguna sentencia de un Tribunal Superior de Justicia.

   En tercer lugar, se afirma que la sentencia impugnada vulnera el Reglamento CE/1893/2006, que regula el procedimiento a seguir en caso de dudas sobre la aplicación de las clasificaciones nacionales de actividades económicas; procedimiento al que la Tesorería General de la Seguridad Social habría debido ajustarse en el presente caso, para determinar el código de la CNAE correspondiente a la actividad principal desarrollada por la recurrente.

   En cuarto y último lugar, se dice que la sentencia impugnada conculca el Real Decreto 1043/2017, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020. Esta disposición impone a las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social el deber de notificar al INE los datos sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, según la recurrente, dar datos sobre una empresa encuadrada en un código de la CNAE no ajustados a la actividad principal de la misma implica distorsionar la estadística y, por ello mismo, no cumplir correctamente el referido deber impuesto por el Real Decreto 1043/2017.

   A los anteriores motivos de impugnación añade la parte recurrente una crítica, no a la sentencia impugnada, sino a la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 281/2021, de 25 de febrero, recaída en el recurso de casación 4207/2019 y al escrito de oposición de la Tesorería General de la Seguridad Social presentado en el recurso de casación 1174/2019. En particular, en relación con la anterior sentencia de esta Sala, que advertía (FD 5º) que el Cuadro I de la disposición adicional 4º de la Ley 42/2006 no incluía el código 4639 ( "comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabacos"), la parte recurrente señala que las clases que figuran en el Cuadro I son aquellas que suponen una excepción al tipo de cotización asignado a la agrupación de clases a la que pertenece, y en el Cuadro I consta la clase 46 ( "Comercio al por mayor e intermediarios del comercio, excepto de vehículos de motor y motocicletas. Excepto:...") y dado que la clase 4639 no tiene previsto un tipo de cotización distinto que el que se asigna al grupo 46 en dicho cuadro, no consta literalmente, pues no se trata de una de las excepciones que si se hacen constar en el referido cuadro.

2. - La Tesorería General de la Seguridad Social opone al escrito de interposición del recurso que, para la cotización a la Seguridad Social por riesgos profesionales, lo determinante es la actividad principal vinculada al riesgo que genera para los trabajadores que la desempeñan y, en este caso, la actividad de la mercantil recurrente no se ciñe al tenor literal del código 46.39 de la CNAE ( "comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabacos"), sino que se ajusta, en realidad, por la variedad de productos que se comercializan, alimenticios y no alimenticios, al código 46.90, que engloba la venta al por mayor no especializada de productos diversos.

   Añade que la finalidad del artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internalización, no es otra que sectorizar el conjunto de las actividades llevadas a cabo por cualquiera que ejerza una actividad empresarial o profesional y tiene el precepto una naturaleza puramente estadística, por lo que la TGSS no puede estar condicionada, por una disposición que tiene un alcance estadístico, para determinar la cotización por contingencias profesionales que siempre debe ser acorde con el riesgo al que están expuestos los trabajadores y reitera las mismas alegaciones en relación con el artículo 6 del Reglamento (CE) 1893/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006.

   También se opone a la infracción del RD 1043/2017, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Programa anual 2018 del Plan Estadístico Nacional 2017-2020, señalando que la información estadística de enfermedades profesionales y accidentes de trabajo se refiere globalmente al comercio al por mayor e intermediarios de comercio, excepto de vehículos de motor y motocicletas, pues en las estadísticas de los Ministerios de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones y de Trabajo y Seguridad Social que cita, no se diferencia, dentro del código 46, si el epígrafe concreto asignado a las empresas es el 46.39 ó el 46.90, por lo que en modo alguno las discrepancias sobre el CNAE asignado a la parte recurrente pueden implicar una distorsión de las estadísticas públicas en los términos alegados en el escrito de interposición del recurso de casación.

La cuestión de interés casacional.

La cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el presente recurso ha sido delimitada por el auto de la Sección de Admisión de esta Sala, de 18 de febrero de 2021, citado en el antecedente de hecho 3ª de esta sentencia, y consiste en:

"Determinar, en el caso de empresas de que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos, que debe entenderse por actividad económica principal de la empresa a efectos del tipo de cotización aplicable."

Los precedentes de la Sala sobre la cuestión.

1. - La cuestión que determinó la admisión del presente recurso de casación que se acaba de exponer, ha sido ya resuelta por esta Sala, en sentencias de 25 de febrero de 2021 (recurso 4207/2019), 6 de mayo de 2021 (recurso 7454/2018), 12 de mayo de 2021 (recurso 5193/2019) y 17 de mayo de 2021 (recurso 1174/2019), que se pronunciaron sobre cuestiones de interés casacional formuladas en idénticos términos a la suscitada en este recurso.

   Los citados recursos de casación se siguieron entre las mismas partes, Makro Autoservicio Mayorista S.A. y la Tesorería General de la Seguridad Social, con la particularidad de que en los recursos citados en primer, tercer y cuarto lugar la entidad mercantil intervino como recurrente y la TGSS como recurrida, mientras que en el recurso citado en segundo lugar, la posición de las partes fue la contraria, interviniendo la TGSS como parte recurrente y la mercantil como recurrida, por razón de los pronunciamientos contradictorios de las sentencias de instancia.

   En los indicados recursos los argumentos de las partes en defensa de sus respectivas pretensiones fueron similares a los desarrollados en el presente recurso.

   A la vista de las anteriores sentencias de esta Sala, debemos ahora reiterar, por razones de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE), de igualdad en la aplicación de la ley ( articulo 14 CE) y de la propia coherencia de nuestra jurisprudencia, lo que entonces declaramos.

2. - Por tanto, insistimos ahora en lo razonado en nuestras sentencias precedentes que acabamos de citar:

   "QUINTO.- El problema central que se plantea en este asunto es, como se colige de cuanto queda dicho, si la Tesorería General de la Seguridad Social puede determinar por sí misma qué código de la CNAE corresponde a cada empresa a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o si, por el contrario, dicha determinación corresponde al INE, al menos en el supuesto de que haya intervenido en el caso concreto. Para resolver este interrogante, resultan de crucial importancia, en efecto, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 y el art. 4 del Real Decreto 475/2007, invocadas por la recurrente.

   La disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 , en su apartado segundo, dispone:

   "[...] Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función de lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.[...]"

   Pues bien, es indudable que este precepto legal, relativo en su conjunto a la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ordena la utilización de la CNAE para determinar el tipo de cotización. Y es innegable asimismo que, con arreglo a dicha norma, el código de la CNAE a atribuir a cada empresa ha de ser el correspondiente a la actividad económica principal de la misma. Ahora bien, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 en ningún momento dice que haya de ser el INE el que indique qué código CNAE corresponde a cada empresa, ni excluye que sea la propia Tesorería General de la Seguridad Social la que lo haga, por supuesto ateniéndose al criterio legal de la actividad económica principal.

   Tampoco el art. 4 del Real Decreto 475/2007 establece algo de ese tenor. Por lo que ahora interesa, dispone: "[...] El Instituto Nacional de Estadística, en función de sus competencias, garantizará la difusión y el mantenimiento de la CNAE- 2009: [...] elaborando, actualizando y publicando notas explicativas y normas de clasificación de la CNAE-2009.[...]" De esta norma no se sigue que el INE pueda y deba emitir una especie de informe vinculante sobre empresas concretas en cualquier ámbito en que deba aplicarse la CNAE. Es más: del Real Decreto 475/2007 sí se sigue que la CNAE y sus instrumentos de aplicación son vinculantes para todas las operaciones estadísticas recogidas en el Plan Estadístico Nacional, tal como se dispone en su art. 6 . Una norma similar, en cambio, no existe para la utilización de la CNAE a fines distintos de los estadísticos.

   Esta Sala no está llamada a pronunciarse sobre si la intervención vinculante del INE sería conveniente, de manera que la aplicación de la CNAE a efectos diferentes de los estrictamente estadísticos estuviera supervisada imperativamente por el INE, tal como defiende la recurrente. Pero debe ahora constatar que de las dos normas invocadas como infringidas no cabe inferir tal cosa.

   A mayor abundamiento, hay que llamar la atención sobre un extremo no mencionado por la recurrente, ni reflejado en la sentencia impugnada. El apartado segundo de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 , arriba transcrito, hace referencia a un Cuadro I, que se deberá tomar como referencia para identificar el tipo asignado a cada empresa en razón de la actividad económica principal de la misma. Dicho Cuadro I forma parte del precepto legal alegado por la recurrente, por lo que puede legítimamente ser ahora tomado en consideración. Pues bien, en el referido Cuadro I aparece el código 4690 "[...] comercio al por mayor no especializado.[...]", mas no el código 4639 " [...] comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco.[...]". Éste último, que está en la CNAE, no aparece en el Cuadro I. Así, dado que el Cuadro I es norma con fuerza de ley específicamente reguladora de las cotizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, no cabe reprochar a la Tesorería General de la Seguridad Social que se haya atenido al mismo.

   SEXTO.- Una vez comprobado que las normas directamente reguladoras de la determinación del código de la CNAE a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no han sido vulneradas por la sentencia impugnada, los otros reproches dirigidos a ésta por la recurrente pierden peso. En gran medida constituyen argumentos hechos para reforzar la alegación principal, que -como acaba de verse- no puede ser acogida.

   Así, la pretendida infracción del art. 20 de la Ley 14/2013 ha de ser rechazada; y ello no sólo porque la recurrente no ha acreditado ser un "emprendedor" y, por consiguiente, que le sea aplicable el mencionado texto legal, sino también porque el deber de que los emprendedores utilicen un único código de la CNAE en sus relaciones con todas las Administraciones públicas no significa necesariamente que éstas deban dar por bueno el propuesto por el emprendedor. Aunque ello no ha de ser dilucidado aquí, parece más bien que dicho deber pesa sobre el emprendedor, no sobre las Administraciones; es decir, lo que el precepto legal invocado sin duda prohíbe es que el emprendedor trate de usar códigos de la CNAE distintos ante diferentes Administraciones.

   En cuanto a los otros dos reproches, incurren en una petición de principio: dan por supuesto que el criterio del INE sobre cuál es la actividad económica principal de cada empresa es vinculante para todas las Administraciones públicas fuera del ámbito estadístico. Y ello, como se ha visto, no puede afirmarse a la vista del bloque normativo relevante. La recurrente no aporta ninguna razón incontrovertible para afirmar que el procedimiento de resolución de dudas sobre las clasificaciones nacionales de actividades económicas surta efectos fuera del ámbito estadístico; y lo mismo puede decirse de la regulación del Plan Estadístico Nacional."

3. - Cabe añadir respecto de la alegación que formula la parte recurrente en el motivo quinto de su escrito de interposición, en relación con un razonamiento de la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2021 (recurso 4207/2019), que no se trata en puridad de un motivo de impugnación de la sentencia recurrida, como corresponde a un recurso de casación, sino de una crítica de una sentencia dictada por esta Sala en relación con otro recurso entre las mismas partes.

   En todo caso, tal critica de la parte recurrente no lleva a la Sala a modificar el criterio mantenido en las sentencias precedentes, porque el razonamiento de la Sala que ahora es objeto de crítica no constituye la ratio decidendi del fallo precedente, sino que, como resulta de la propia dicción literal de la sentencia de la Sala de 25 de febrero de 2021, se trata de un razonamiento "a mayor abundamiento" (vid. último párrafo del FD 5 de la STS precedente que antes se ha transcrito), cuya omisión no invalida el resto de los razonamientos y las conclusiones a que llegó esta Sala en las sentencias precedentes que se han citado, a lo que se añade que, como advierte la propia sentencia precedente de esta Sala que efectúa el razonamiento a mayor abundamiento, se trata de "un extremo no mencionado por la recurrente, ni reflejado en la sentencia impugnada", esto es, ajeno al debate en la instancia y sobre el que no existe ninguna consideración ni pronunciamiento en la sentencia recurrida, por lo que no puede fundamentar la pretensión revocatoria casacional.

La respuesta de la Sala a la cuestión de interés casacional.

Reiteramos también el criterio jurisprudencial fijado en nuestras anteriores sentencias de 25 de febrero de 2021 (recurso 4207/2019), 6 de mayo de 2021 (recurso 7454/2018), 12 de mayo de 2021 (recurso 5193/2019) y 17 de mayo de 2021 (recurso 1174/2019), en respuesta a la cuestión de interés casacional que determinó la admisión del presente recurso de casación.

"A la vista de todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo es la siguiente: para determinar el código de la CNAE correspondiente a una empresa dedicada a la venta al por mayor de una multitud de productos habrá de estarse al criterio legal de la actividad económica principal, teniendo en cuenta las características de cada caso. Con la regulación actualmente vigente, la intervención del INE no es preceptiva ni vinculante a efectos distintos de los estadísticos."

Las costas procesales.

De conformidad con el articulo 93.4 de la LJCA, y por lo que se refiere a las costas causadas en el recurso de casación, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniéndose el pronunciamiento de la sentencia impugnada en cuanto a las costas de la instancia.