STSJ País Vasco 379/2019, 17 de Septiembre de 2019
| Ponente | ANGEL RUIZ RUIZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2019:2663 |
| Número de Recurso | 30/2018 |
| Procedimiento | Contencioso |
| Número de Resolución | 379/2019 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO N.º 30/2018
SENTENCIA NÚMERO 379/2019
ILMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL
MAGISTRADOS:
DON ÁNGEL RUIZ RUIZ
DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA
En Bilbao, a diecisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso registrado con el número 30/2018 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la resolución de 9 de noviembre de 2017 de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 28 de agosto de 2017 de la Administración 20/80, que desestimó la solicitud, presentada el 30 de noviembre de 2016, de variación de la CNAE de la empresa del 46.90 comercio al por mayor no especializado, al 46.39 comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco .
Son partes en dicho recurso:
- Demandante : MAKRO Autoservicio Mayorista, S.A., representada por la Procuradora Dª. Rosa Alday Mendizabal y dirigida por el letrado D. Raquel Sanagustín García.
- Demandada : Tesorería General de la Seguridad Social [-Dirección Provincial de Gipuzkoa-], representada y dirigida por letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.
El día 9 de enero de 2018, tuvo entrada en esta Sala escrito en el que la Procuradora Dª. Rosa Alday Mendizabal actuando en nombre y representación de la mercantil MAKRO Autoservicio Mayorista, S.A., interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución identificada en el encabezamiento de esta sentencia, quedando registrado con el número 30/2018.
En el escrito de demanda, en base a los hechos y fundamentos de derecho en el expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare nula o anulable la resolución impugnada, revocándola y dejándola sin efecto, obligando a la Administración demandada a dictar un nuevo acto en el que se reconozca la rectificación de datos solicitada con efectos retroactivos, es decir, conforme al CNAE 46.39, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare ajustada a derecho la resolución impugnada con expresa imposición de costas a la parte demandante.
Por Decreto de 21 de mayo de 2018, se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
En los escritos de conclusiones, las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 10/09/19 se señaló el pasado día 17/09/19 para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
Objeto del recurso.
MAKRO Autoservicio Mayorista, S.A. recurre la resolución de 9 de noviembre de 2017 de la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Gipuzkoa de la Tesorería General de la Seguridad Social, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 28 de agosto de 2017 de la Administración 20/80, que desestimó la solicitud, presentada el 30 de noviembre de 2016, de variación de la CNAE de la empresa del 46.90 comercio al por mayor no especializado, al 46.39 comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco .
La recurrente interesó que la variación del CNAE lo fuera con efectos 1 de enero de 2009 o, subsidiariamente, con efectos 1 de octubre de 2012, el periodo no prescrito.
Como refleja el expediente, tras la solicitud recayó resolución inicial de la Administración 20/80, de fecha 30 de junio de 2017 que, con soporte en informe de la Dirección Especial de la Inspección, como se plasmó en coordinación con las actuaciones llevadas a cabo por la Administración 28/80 de Madrid, desestimó la solicitud.
Resolución ésta que se dejó sin efecto por la Jefatura de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de Gipukzoa, de fecha 24 de agosto de 2017, tras haberse interpuesto recurso de alzada por la mercantil recurrente, acordando la retroacción del procedimiento con la finalidad de que se procediera a dictar nueva resolución cumpliendo las exigencias del art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas, por ello para cumplir la exigencia de motivación de los actos administrativos, tras lo que recayó la resolución inicial aquí recurrida, ya referida, de 28 de agosto de 2017.
Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social soporte de la decisión de la TGSS.
Antes de continuar, para dejar enmarcado el ámbito del debate y, en concreto, la posición de la Tesorería General de la Seguridad Social, para ratificar la corrección a los efectos de tarifa de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la mercantil recurrente en relación con la CNAE 46.90, en lugar de la pretendidoa 46.39, recogeremos lo que se plasmó en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de la Dirección Especial adscrita a la Autoridad Central, informe de 28 de abril de 2017, que en lo que interesa, con las actuaciones que desarrolló, razonó y concluyó como sigue:
Alimentación, Dry/Fresh, Dry Food, Fresh & Ultrafresh. No Alimentación, Electro/Gastro, OfficeMedia, Textil / In& Out, etc.
-
- La empresa posee, según manifestaciones de sus representantes, 37 centros comerciales. El centro visitado de Alcorcón posee unos 3.500 metros cuadrados de superficie de sala de ventas y se trata de un tipo de centro denominado ECO, representativo de los centros comerciales de MAKRO. La empresa posee en la actualidad 14 centros ECO de entre 3.000 y 3.500 metros cuadrados de sala de ventas, y otros 23 centros denominados JUNIOR, de entre 4.000 y 9.000 metros cuadrados de superficie, siendo la estrategia de la empresa ir implantando el modelo de centro ECO, de menor tamaño y mayor proximidad al cliente.
-
- Las ventas de la empresa se distribuyen entre Ventas Alimentarias y Ventas No Alimentarias,
La empresa aporta un Informe Pericial de KPMG Asesores, S.L. en el que se analiza las ventas realizadas por MAKRO en el período 2012 a 2016. Considera los ingresos de la Sociedad derivados de la facturación por ventas procedentes de la distribución mayorista de productos alimenticios, VENTAS ALIMENTARIAS; y asimismo los ingresos derivados de las ventas generadas por el comercio al por mayor de productos no alimenticios, VENTAS NO ALIMENTARIAS. En el informe KPMG verifica la realidad económica y la correcta clasificación y categorización de las ventas de MAKRO.
En las conclusiones del informe mencionado se detallan las ventas totales de MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. en el periodo señalado, 2012 a 2016, cuya cuantía ha sido de,
Ventas Alimentadas 4.593.944.238 Euros.
Ventas No Alimentarias 1.132.721.997 Euros.
Asimismo presenta la distribución porcentual de los ingresos por tipología de ventas, en función de su peso en los ingresos totales, en el periodo mencionado.
Ventas Alimentarias 80%
Ventas No Alimentarias 20%
Total 100%
Por otra parte, respecto del centro de MAKRO de Alcorcón visitado, según la información aportada por los representantes de la empresa, y para el año fiscal de 2016, las ventas del centro de distribuyen porcentualmente en,
Ventas Alimentarias 94,4%
Ventas No Alimentarias 5,6%
Total 100,0%
La superficie de sala de ventas dedicada a cada familia de productos en el centro comercial de Alcorcón (Madrid) es aproximadamente,
Superficie dedicada a Ventas Alimentarias 80%
Superficie dedicada a Ventas No Alimentarias 20%
Total superficie sala de ventas 100%
5- Las ventas que distribuye al por mayor la empresa MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A. incluyen distinta tipología de productos,
-
Los productos de Venta Alimentaria incluyen:
- Fresco, ultraperecederos, fruta, verdura, verdura, pescado, carne,
- lácteos, charcutería, congelados,
- alimentación, vino, desayunos, pastelería, refrescos, agua, aceite droguería, higiénicos.
-
Los productos de Venta No Alimentaria incluyen:
- Equipamiento de cocina, electrodomésticos profesionales, hornos, microondas, frigoríficos, congeladores, utensilios, Equipamiento de sala, mobiliario de interior y de terrazas, vajilla, cristalería, desechables.
- Material de oficina y Aire Libre.
Los distintos tipos de productos a la venta por MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A., de Venta Alimentaria y de Venta No Alimentaria, aparecen reflejados con detalle en la página web de la compañía, uninznrakro.es, así como en los folletos de publicidad a disposición de los clientes en los centros comerciales.
En base a todo lo anterior, por el Inspector actuante se entiende que la actividad de la empresa no se circunscribe única exclusivamente al comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco, Ventas Alimentarias v atas totales, que daría lugar a la aplicación del CNAE 46.3, en concreto el CNAE
46.39 "comercio al por mayor, no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabaco", y por tanto a la aplicación del tipo de cotización por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales...
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