STS 644/2021, 6 de Mayo de 2021

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal:

"[...] FALLAMOS.- Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo promovido por MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA S.A. contra la resolución de fecha 13 de septiembre de 2017 de la Dirección Provincial de Cantabria por la que se resuelve el recurso de alzada en el expediente NUM000 y en el que se dictó resolución desestimatoria de 24 de julio de 2017 en relación a la modificación del código CNAE con efectos retroactivos, resolución que se anula por ser contraria a derecho con efectos desde cuatro años antes de producirse la solicitud. Todo ello imponiendo las costas a la Tesorería General de la Seguridad Social que ha visto desestimadas todas sus pretensiones.[...]".

Notificada la anterior sentencia, el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, presentó escrito preparando el recurso de casación, que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria tuvo por preparado, ordenando el emplazamiento de las partes y la remisión de las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por diligencia de ordenación de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de fecha 12 de diciembre de 2018, se tuvo por personado a don Javier Evaristo Zabala Falcó en representación de la entidad Makro Autoservicio Mayorista S.A., como parte recurrida, asimismo por decreto de fecha 13 de febrero de 2019 se tuvo por personado en concepto de recurrente al Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Por auto de 22 de julio de 2020, la Sección Primera de esta Sala acordó:

"[...] PRIMERO. Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia estimatoria dictada el 18 de junio de 2018 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en los autos del recurso contencioso administrativo nº 285/2017.

SEGUNDO. Precisar que la cuestión en la que, en principio, se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es:

Determinar, en el caso de empresas de que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos, que debe entenderse por actividad económica principal de la empresa a efectos del tipo de cotización aplicable.

TERCERO. Identificar como normas jurídicas que, en principio, habrán de ser objeto de interpretación las contenidas en la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre de PGE para el año 2007 en relación con Ley 48/2015, de 28 de octubre, de PGE para el año 2016, el artículo 4 del Real Decreto 475/2017 de 13 de abril que aprueba la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), el artículo 6 del Reglamento (CE) N° 1893/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, que impone la clasificación CNAE y el artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre de apoyo a los emprendedores y su internalización, sin perjuicio de que la sentencia pueda extenderse a otras cuestiones y normas jurídicas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artículo 90.4 de la LJCA.

CUARTO. Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.

QUINTO. Comunicar inmediatamente a la Sala de Instancia la decisión adoptada en este auto.

SEXTO. Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.[...]".

Teniendo por admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrente para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de interposición, lo que realizó, suplicando a la Sala:

"[...] que habiendo presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, tenga por INTERPUESTO RECURSO DE CASACIÓN, en tiempo y forma, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso-administrativo de 19 de octubre de 2018, y previos los trámites oportunos, en su día dicte sentencia por la que, casando y anulando la sentencia recurrida se estime el recurso de casación en los términos interesados. [...]".

Por providencia de fecha 20 de noviembre de 2020, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala:

"[...] A LA QUE RESPETUOSAMENTE ME DIRIJO: que tenga por formulado el presente ESCRITO DE OPOSICIÓN al recurso de casación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social, contra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso Administrativo, de 18 de junio de 2018 (recurso nº 285/2017), para que, en su virtud, previos los trámites legales oportunos dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación formulado de adverso, declarando la firmeza de la sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte recurrente, y cuanto demás que proceda en Derecho.

Es Justicia que pido en Madrid, a 12 de enero de 2020.

PRIMER OTROSÍ DIGO: Que habida cuenta de que la naturaleza del asunto que es objeto de enjuiciamiento es puramente jurídica, interesa a esta parte se dicte Sentencia previo señalamiento para el acto de votación y fallo sin necesidad de celebración de vista, salvo mejor criterio del Tribunal.[...]".

De conformidad con lo previsto en el artículo 92.6 de la Ley de esta Jurisdicción, atendiendo a la índole del asunto, no se consideró necesaria la celebración de vista pública.

Mediante providencia de fecha 22 de marzo de 2021 se señaló para votación y fallo la audiencia el día 4 de mayo de 2021, en cuyo acto tuvieron lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El presente recurso de casación es interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 18 de junio de 2018.

Los antecedentes del asunto son como sigue. La Tesorería General de la Seguridad Social acordó atribuir el código 4690 (correspondiente al grupo "comercio al por mayor no especializado") de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (en adelante CNAE) a Makro Autoservicio Mayorista S.A. Considerando, en cambio, que le corresponde el código 4639 (correspondiente al grupo "comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco"), la citada entidad mercantil interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de septiembre de 2017. Disconforme con ello, interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por la sentencia ahora impugnada.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social preparó recurso de casación, que fue admitido por la Sección 1ª de esta Sala mediante auto de 22 de julio de 2020. La cuestión que éste declara de interés casacional objetivo es determinar qué debe entenderse por actividad económica principal, a efectos del tipo de cotización aplicable, en el caso de empresas que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos.

Aunque el auto de admisión no lo menciona expresamente, el tema aquí debatido es el mismo que fue examinado y resuelto por nuestra sentencia nº 281/2021, de 25 de febrero (recurso de casación nº 4207/2019). Más aún, las partes eran las mismas y los argumentos esgrimidos por Makro Autoservicio Mayorista S.A. para sostener que procede su inclusión en el código 4639 eran también los mismos. La única diferencia es que en aquel asunto fue la mencionada entidad mercantil quien recurrió en casación contra una sentencia de instancia desestimatoria de su impugnación del acto administrativo, mientras que ahora es la Tesorería General de la Seguridad Social quien recurre en casación frente a una sentencia de instancia de signo contrario.

De los escritos de interposición y de oposición presentados en el presente recurso de casación no se desprende que haya ninguna circunstancia ni ninguna consideración jurídica distintas de las abordadas en aquel asunto. Cabe así remitirse ahora a lo que entonces se dijo:

"[...] PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por Makro Autoservicio Mayorista S.A. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 8 de marzo de 2019.

Los antecedentes del asunto, por lo que aquí importa, son como sigue. La recurrente solicitó a la Tesorería General de la Seguridad Social que modificase el código de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (en adelante, CNAE) que tenía atribuido a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. En concreto, pidió que se le diera el código 4639 (correspondiente al grupo "comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco"), en lugar del código 4690 (correspondiente al grupo "comercio al por mayor no especializado") que la Tesorería General de la Seguridad Social le había atribuido. Rechazada esta solicitud en vía administrativa, la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue desestimado por la sentencia ahora impugnada.

Ésta comienza señalando que la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007, hace una remisión a la CNAE para la determinación de las cotizaciones empresariales en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A continuación, examina la actividad desarrollada por la recurrente y considera que encaja en el grupo "comercio al por mayor no especializado", rechazando su caracterización como "comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco". Para llegar a esta conclusión argumenta, además, que al Instituto Nacional de Estadística (en adelante, INE) le corresponde fijar las pautas estadísticas para la elaboración de la CNAE; y no, como sostenía la recurrente, determinar también la actividad principal de cada empresa a efectos de dilucidar qué código de la CNAE debe atribuírsele. Dice a este respecto que la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006, al remitirse a la CNAE en lo atinente a las cotizaciones en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, no dispone que deba ser el INE el que determine el código de la CNAE que cuadra a cada empresa. Y añade que ello tampoco se desprende del Real Decreto 475/2007, por el que se aprueba la CNAE-2009. El art. 4 de esta disposición ciertamente habilita al INE -entre otras cosas- para publicar "normas explicativas" que faciliten el uso de la CNAE; pero, siempre según la sentencia impugnada, de dicho precepto reglamentario no se desprende que las normas explicativas del INE sobre la aplicación de la CNAE surtan eficacia o sean vinculantes fuera del ámbito estadístico.

SEGUNDO.- La Sección 1ª de esta Sala ha admitido el presente recurso de casación mediante auto de 22 de julio de 2020, donde se identifica como cuestión con interés casacional objetivo "[...] determinar, en el caso de empresas que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos, qué debe entenderse por actividad económica principal de la empresa a efectos del tipo de cotización aplicable.[...]".

TERCERO.- En el escrito de interposición del recurso de casación se dirigen cuatro reproches a la sentencia impugnada. En primer lugar, se alega infracción de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 y del art. 4 del Real Decreto 475/2007. Sostiene la recurrente que de estas normas se infiere que el INE tiene una facultad de interpretar la CNAE con carácter vinculante para todas las Administraciones públicas, incluso en aquellos supuestos en que debe hacerse aplicación de la CNAE a efectos distintos de los estadísticos. Partiendo de este presupuesto, señala que el INE emitió una nota explicativa, adjuntada en su día al escrito de demanda, según la cual la empresa Makro Autoservicio Mayorista S.A. desarrolla su actividad principal en el sector alimenticio; apreciación del INE que, por ser vinculante para la Tesorería General de la Seguridad Social, habría debido conducir a la Sala de instancia a estimar la pretensión de la recurrente.

En segundo lugar, se sostiene que la sentencia impugnada contraviene el art. 20 de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores. Este precepto establece que, en el ámbito de aplicación del mencionado texto legal, los emprendedores deberán utilizar un único código de la CNAE en sus relaciones con todas las Administraciones públicas. De aquí infiere la recurrente que el código de la CNAE de cada empresa debe ser siempre el mismo y que las dudas que puedan surgir al respecto sólo pueden ser resueltas por el INE, citando en su apoyo alguna sentencia de un Tribunal Superior de Justicia.

En tercer lugar, se afirma que la sentencia impugnada vulnera el Reglamento CE/1893/2006, que regula el procedimiento a seguir en caso de dudas sobre la aplicación de las clasificaciones nacionales de actividades económicas; procedimiento al que la Tesorería General de la Seguridad Social habría debido ajustarse en el presente caso, para determinar el código de la CNAE correspondiente a la actividad principal desarrollada por la recurrente.

En cuarto y último lugar, se dice que la sentencia impugnada conculca el Real Decreto 1043/2017, por el que se aprueba el Plan Estadístico Nacional 2017-2020. Esta disposición impone a las entidades gestoras y colaboradoras de la Seguridad Social el deber de notificar al INE los datos sobre accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, según la recurrente, dar datos sobre una empresa encuadrada en un código de la CNAE no ajustado a la actividad principal de la misma implica distorsionar la estadística y, por ello mismo, no cumplir correctamente el referido deber impuesto por el Real Decreto 1043/2017.

CUARTO.- La Tesorería General de la Seguridad Social no se ha personado en este recurso de casación, por lo que no hay escrito de oposición.

QUINTO.- El problema central que se plantea en este asunto es, como se colige de cuanto queda dicho, si la Tesorería General de la Seguridad Social puede determinar por sí misma qué código de la CNAE corresponde a cada empresa a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o si, por el contrario, dicha determinación corresponde al INE, al menos en el supuesto de que haya intervenido en el caso concreto. Para resolver este interrogante, resultan de crucial importancia, en efecto, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 y el art. 4 del Real Decreto 475/2007, invocadas por la recurrente.

La disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006, en su apartado segundo, dispone:

"[...] Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función de lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.[...]".

Pues bien, es indudable que este precepto legal, relativo en su conjunto a la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ordena la utilización de la CNAE para determinar el tipo de cotización. Y es innegable asimismo que, con arreglo a dicha norma, el código de la CNAE a atribuir a cada empresa ha de ser el correspondiente a la actividad económica principal de la misma. Ahora bien, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006 en ningún momento dice que haya de ser el INE el que indique qué código CNAE corresponde a cada empresa, ni excluye que sea la propia Tesorería General de la Seguridad Social la que lo haga, por supuesto ateniéndose al criterio legal de la actividad económica principal.

Tampoco el art. 4 del Real Decreto 475/2007 establece algo de ese tenor. Por lo que ahora interesa, dispone: "[...] El Instituto Nacional de Estadística, en función de sus competencias, garantizará la difusión y el mantenimiento de la CNAE-2009: [...] elaborando, actualizando y publicando notas explicativas y normas de clasificación de la CNAE-2009.[...]". De esta norma no se sigue que el INE pueda y deba emitir una especie de informe vinculante sobre empresas concretas en cualquier ámbito en que deba aplicarse la CNAE. Es más: del Real Decreto 475/2007 sí se sigue que la CNAE y sus instrumentos de aplicación son vinculantes para todas las operaciones estadísticas recogidas en el Plan Estadístico Nacional, tal como se dispone en su art. 6. Una norma similar, en cambio, no existe para la utilización de la CNAE a fines distintos de los estadísticos.

Esta Sala no está llamada a pronunciarse sobre si la intervención vinculante del INE sería conveniente, de manera que la aplicación de la CNAE a efectos diferentes de los estrictamente estadísticos estuviera supervisada imperativamente por el INE, tal como defiende la recurrente. Pero debe ahora constatar que de las dos normas invocadas como infringidas no cabe inferir tal cosa.

A mayor abundamiento, hay que llamar la atención sobre un extremo no mencionado por la recurrente, ni reflejado en la sentencia impugnada. El apartado segundo de la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006, arriba transcrito, hace referencia a un Cuadro I, que se deberá tomar como referencia para identificar el tipo asignado a cada empresa en razón de la actividad económica principal de la misma. Dicho Cuadro I forma parte del precepto legal alegado por la recurrente, por lo que puede legítimamente ser ahora tomado en consideración. Pues bien, en el referido Cuadro I aparece el código 4690 "[...] comercio al por mayor no especializado.[...]", mas no el código 4639 "[...] comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco.[...]". Éste último, que está en la CNAE, no aparece en el Cuadro I. Así, dado que el Cuadro I es norma con fuerza de ley específicamente reguladora de las cotizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, no cabe reprochar a la Tesorería General de la Seguridad Social que se haya atenido al mismo.

SEXTO.- Una vez comprobado que las normas directamente reguladoras de la determinación del código de la CNAE a efectos de la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no han sido vulneradas por la sentencia impugnada, los otros reproches dirigidos a ésta por la recurrente pierden peso. En gran medida constituyen argumentos hechos para reforzar la alegación principal, que -como acaba de verse- no puede ser acogida.

Así, la pretendida infracción del art. 20 de la Ley 14/2013 ha de ser rechazada; y ello no sólo porque la recurrente no ha acreditado ser un "emprendedor" y, por consiguiente, que le sea aplicable el mencionado texto legal, sino también porque el deber de que los emprendedores utilicen un único código de la CNAE en sus relaciones con todas las Administraciones públicas no significa necesariamente que éstas deban dar por bueno el propuesto por el emprendedor. Aunque ello no ha de ser dilucidado aquí, parece más bien que dicho deber pesa sobre el emprendedor, no sobre las Administraciones; es decir, lo que el precepto legal invocado sin duda prohíbe es que el emprendedor trate de usar códigos de la CNAE distintos ante diferentes Administraciones.

En cuanto a los otros dos reproches, incurren en una petición de principio: dan por supuesto que el criterio del INE sobre cuál es la actividad económica principal de cada empresa es vinculante para todas las Administraciones públicas fuera del ámbito estadístico. Y ello, como se ha visto, no puede afirmarse a la vista del bloque normativo relevante. La recurrente no aporta ninguna razón incontrovertible para afirmar que el procedimiento de resolución de dudas sobre las clasificaciones nacionales de actividades económicas surta efectos fuera del ámbito estadístico; y lo mismo puede decirse de la regulación del Plan Estadístico Nacional.

SÉPTIMO.- A la vista de todo lo expuesto, la respuesta a la cuestión que presenta interés casacional objetivo es la siguiente: para determinar el código de la CNAE correspondiente a una empresa dedicada a la venta al por mayor de una multitud de productos habrá de estarse al criterio legal de la actividad económica principal, teniendo en cuenta las características de cada caso. Con la regulación actualmente vigente, la intervención del INE no es preceptiva ni vinculante a efectos distintos de los estadísticos.

OCTAVO.- Con arreglo al art. 93 de la Ley Jurisdiccional, en el recurso de casación soportará cada parte sus propias costas.[...]".

Conviene dejar constancia de que la parte recurrida, en su escrito de oposición, ha afirmado que este recurso de casación habría debido ser inadmitido por falta de suficiente fundamentación. Pues bien, debe recordarse que el art. 90.5 de la Ley Jurisdiccional establece que "[...] contra las providencias y los autos de admisión o inadmisión no cabrá recurso alguno.[...]". En otras palabras, una vez admitido un recurso de casación por la Sección 1ª de esta Sala, la correspondiente Sección de enjuiciamiento debe conocer del mismo y resolverlo. Y siempre en este orden de consideraciones, no hay que olvidar que -como queda dicho- en este caso se trata simplemente de reiterar el criterio ya fijado sobre una determinada cuestión y entre las mismas partes.

A la vista de lo expuesto, procede casar la sentencia impugnada y, en su lugar, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Makro Autoservicio Mayorista S.A. contra la resolución de la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de septiembre de 2017.

De conformidad con el art. 93 de la Ley Jurisdiccional, en el recurso de casación soportará cada parte sus propias costas.

En cuanto a las costas de la instancia, según el art. 139 del mismo cuerpo legal, procede su imposición a la parte cuyas pretensiones sean íntegramente desestimadas; lo que es aquí el caso. Deben así imponerse las costas de la instancia a la entidad mercantil demandante, quedando fijadas en un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 18 de junio de 2018, que anulamos.

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Makro Autoservicio Mayorista S.A. contra la resolución de la Dirección Provincial de Cantabria de la Tesorería General de la Seguridad Social de 13 de septiembre de 2017.

No imponer las costas del recurso de casación. Imponer las costas del recurso contencioso-administrativo a Makro Autoservicio Mayorista S.A., hasta un máximo de 1.000 € por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.