STSJ Canarias 231/2021, 9 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 231/2021 |
| Fecha | 09 Junio 2021 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000214/2019
NIG: 3501645320180001332
Materia: Administración laboral y seguridad social
Resolución:Sentencia 000231/2021
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000227/2018-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Apelante: MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA; Procurador: LIDIA ESTHER AFONSO ARENCIBIA
SENTENCIA
Iltmos. Sr./Sras:
PRESIDENTE,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
MAGISTRADAS,
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
Dª LUCIA DEBORAH PADILLA RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a Nueve de junio de Dos Mil Veintiuno.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 214/2019, promovido contra la sentencia de fecha 13 de mayo de 2019, recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, correspondientes al recurso contencioso- administrativo procedimiento ordinario nº 227/2018; siendo partes, como apelante la entidad "MAKRO AUTOSERVICIO MAYORISTA, S.A.", representada por la Procuradora Dª Esther Afonso Arencibia y asistida por el Letrado D. Luis Peña Plaza, y como apelada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, representada y asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho
PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, con fecha 13/05/2019, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad "Makro Autoservicio Mayorista, S.A." contra la resolución de la Dirección Provincia de Las Palmas de Gran Canaria de 24 de abril de 2018, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la resolución de 18 de octubre de 2017 que desestimó la solicitud de la recurrente de variación del CNAE de la empresa al 46.39 "comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabacos", confirmando el CNAE 46.90 "comercio al por menor no especializado".
SEGUNDO.-Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
La parte apelada/demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.
TERCERO.-Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 9/06/2021; siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María de las Mercedes Martín Olivera
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada en cuanto no contradigan los recogidos en esta Sentencia.
PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la TGSS que deniega la solicitud de la entidad actora sobre variación del CNAE de la empresa al 46.39 "comercio al por mayor no especializado de productos alimenticios, bebidas y tabacos", confirmando el CNAE 46.90 "comercio al por menor no especializado".
La sentencia argumental tal decisión por remisión a la sentencia dictada por el TSJ de Murcia con fecha 19 de diciembre de 2018 (rec. 70/2018) en asunto idéntico al que nos ocupa.
*La parte apelante invoca, como motivos de apelación, los siguientes:
- Errónea valoración al fundamentarse en una STSJ de Murcia que no es firme por estar recurrida en casación, y además, no es la única dictada en la materia, aplicando un criterio de analogía que igualmente pudo sustentarse en el criterio acogido por otros Tribunales Superiores de Justicia que se han pronunciado en caso idéntico pero en sentido contrario, es decir, estimando la pretensión de la apelante, como es la Sentencia 253/2018 del TSJ de Cantabria. Y se remite a los fundamentos jurídicos contenidos en esta última sentencia.
-Vulneración del Real Decreto 475/2018, de 13 de abril, que aprueba la CNAE 2009 (artículo 4).
-Vulneración de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, a los Emprendedores (art. 20).
-Vulneración del Reglamento (CE) nº 1839/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, que impone la clasificación CNAE a todos los países de la Unión Europea.
*La parte apelada se opone e interesa la desestimación y la confirmación de la sentencia apelada por ser conforme a derecho.
SEGUNDO.- Sobre la desviación procesal del recurso de apelación.
Antes de entrar en el fondo de la cuestión objeto de apelación hemos de advertir la desviación procesal en que incurre la parte apelante al articular su recurso de apelación sobre motivos que no fueron alegados en su escrito de demanda, y que por tanto, no fueron objeto de debate en la instancia (motivos tercero, cuarto y quinto del escrito de apelación, acerca de la vulneración del RD 475/2018, de la Ley 14/2013 y del Reglamento (CE) nº 1839/2006).
Y es que el principio General de Derecho " pendente apellatione, nihil innovetur " no permite que en el recurso de apelación se resuelvan, ni aun de soslayo, cuestiones distintas a las planteadas en la primera instancia, y ello no sólo porque el principio de preclusión, expresado en los artículos 56 y 65 de la Ley de esta Jurisdicción, impide a las partes plantear cuestiones que no hayan sido suscitadas en la demanda y en la contestación, sino también porque la apelación no es un segundo juicio a la actuación administrativa, sino que su finalidad es la de combatir los razonamientos jurídicos en los que se ha basado la sentencia recurrida, a lo que ha de añadirse que la sorpresiva reapertura del debate sobre la adecuación a derecho de la actuación administrativa y el planteamiento de temas inéditos provocaría una mutación de la litis susceptible de afectar al derecho de defensa de las demás partes, con riesgo de infracción del artículo 24 de la Constitución Española, en el supuesto de que, sin las posibilidades de alegación y prueba propias del proceso de primera instancia, se examinara y decidiera en ésta un tema sobrevenido al inicial debate procesal.
Tal y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2000, Rec: 3497/1992, dada la naturaleza del recurso de apelación, aún cuando transmite al tribunal ad quem la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias del TS de 10 de febrero, 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998).
La consecuencia de lo expuesto conduce a desestimar los motivos acerca de la vulneración del artículo 4 del Real Decreto 475/2018, de 13 de abril, que aprueba la CNAE 2009; artículo 20 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, a los Emprendedores ( art. 20), y del Reglamento (CE) nº 1839/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo.
TERCERO.- La cuestión objeto de examen en este recurso de apelación se centra en determinar si es correcta la solución dada por la Juez a quo al remitirse a una sentencia del TSJ de Murcia que examinó la misma cuestión, o si debió aplicar el criterio opuesto, como sostiene la apelante, siguiendo la sentencia dictada por el TSJ de Cantabria, también sobre idéntico asunto.
Sin embargo, el debate planteado (qué debe entenderse por actividad económica principal de la empresa a efectos del tipo de cotización aplicable, en el caso de empresas que se dedican a la venta al por mayor de una multitud de productos) ha sido resuelto definitivamente por el Tribunal Supremo, al conocer de diversos recursos de casación, entre ellos los formulados contra las dos sentencias anteriormente citadas, si bien en sentido desestimatorio de la pretensión de la parte apelante.
En efecto, la sentencia núm. 253/2018, de 18 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el procedimiento ordinario núm. 285/2017 (en la que se basa precisamente la argumentación de la parte apelante) ha sido casada y revocada por la STS nº 644/2021, de 6 de mayo de 2021 (rec. 7454/2018) de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, en los siguientes términos:
PRIMERO.- El presente recurso de casación es interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de...
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