ATS 788/2021, 9 de Septiembre de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Septiembre 2021 |
| Número de resolución | 788/2021 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. 788/2021
Fecha del auto: 09/09/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4585/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, DIRECCION001 Y DIRECCION002 (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: FPP/MJCP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4585/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. 788/2021
Excmos. Sres.
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Manuel Marchena Gómez, presidente
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Andrés Palomo Del Arco
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Javier Hernández García
En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª) se dictó la Sentencia de 18 de noviembre de 2019 en los autos del Rollo de Sala 441/2019, dimanante del Procedimiento Abreviado 35/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 cuyo fallo dispone:
"Que debemos de absolver y absolvemos a Benito de los hechos enjuiciados, declarando las costas de oficio".
Frente a la referida sentencia, Cristobal., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Francisco Ramón Perales Medina, formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, DIRECCION001 y DIRECCION002 que dictó Sentencia de 8 de julio de 2020 en el Recurso de Apelación número 25/2020, cuyo fallo dispone:
"Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristobal. y la impugnación adhesiva formalizada por el Ministerio Fiscal, impugnaciones ambas dirigidas contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Jaén en fecha 18 de noviembre de 2019 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia".
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia, Cristobal., bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Joaquín de Diego Quevedo, formuló recurso de casación por error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Durante la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
De igual manera, se dio traslado a Benito quien, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Candelaria Salido Castañer, formuló escrito en el que interesaba la inadmisión del motivo del recurso de casación y, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andrés Palomo Del Arco.
ÚNICO.-
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La parte recurrente alega, como único motivo de recurso, error en la valoración de la prueba documental obrante en autos, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
La recurrente sostiene que se ha practicado prueba de cargo suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio del acusado.
Entiende que la Audiencia Provincial ha valorado de forma errónea la exploración de la menor de edad efectuada como prueba preconstituida por los profesionales de la Fundación Márgenes y Vínculos. Considera que, aunque el relato de la menor es corto y no fluido por su corta edad, no es fruto de la invención, sino que deriva de una vivencia personal relativa a los tocamientos a los que fue sometida por el acusado.
Alega que se ha demostrado que la menor no ha sido inducida por la madre. Asimismo, sostiene que la madre, antes de denunciar, fue asesorada por varios profesionales y manifestó que no deseaba ninguna indemnización.
Por otro lado, considera que el informe pericial emitido por la Fundación Márgenes y Vínculos concluyó que la menor presentaba sintomatología compatible con la violencia sexual descrita por la menor.
Asimismo, sostiene que se ha producido un error en la valoración del acta de 19 de julio de 2017 de exploración de la menor efectuada por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM000, ratificada en el plenario, donde manifestó que la menor se expresaba con gestos para explicar lo sucedido y decía que "el Gallina me hace esto".
Finalmente, la recurrente considera que se ha valorado de forma errónea el testimonio prestado por las psicólogas NUM001 y NUM002, quienes manifestaron que la niña es tímida y retraída, que necesita confianza para relatar cualquier cosa. Estos extremos explicarían -a juicio de la recurrente- que, en la exploración realizada por el Juez de Instrucción, la menor no quisiera contar nada. La recurrente alega, asimismo, que las psicólogas manifestaron en el plenario que la menor no tiene capacidad inventiva y que tiene memoria sobre unos hechos concretos.
Por todo ello, la recurrente interesa que se dicte una sentencia en la que se condene al acusado como autor de un delito de abuso sexual a menor a dieciséis años del artículo 183.1. y 4, letra d, del Código Penal.
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Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
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Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que Benito, es padre de la menor de edad Marí Luz., nacida el NUM003-12, la cual es asimismo hija de J.P.U.
Desde la ruptura de la convivencia de los progenitores acaecida en noviembre de 2015 la menor quedó bajo la guarda de la madre. Por auto de 13 de Julio de 2016 se fijó un régimen de visitas provisional para el padre, que finalmente quedaron determinadas en la sentencia de 27 de octubre de 2016. Conforme a ese régimen de visitas la menor estaría en compañía del padre los fines de semana alternos sin pernocta de 10 a 20 horas sábados y domingos, siendo los periodos de vacaciones de la misma forma, sin pernocta y de 10 a 20 horas, por semanas alternas.
Durante el ejercicio del régimen de visitas el acusado residía con su hija en el domicilio de su madre, sito en la CALLE000 nº NUM004 de DIRECCION003.
El factum concluye con la afirmación de que "no ha quedado acreditado que mientras ejercía el régimen de visitas y concretamente entre los días 21 de Junio a 19 de Julio del año 2017, el acusado, en el citado domicilio, realizara tocamientos a la menor en la zona vaginal con el dedo en lo alto de las braguitas moviendo el dedo de arriba a bajo para excitarse sexualmente, o que se masturbara en presencia de la menor, o que pusiera su boca o nariz en la vagina".
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Aunque la recurrente ha formulado el motivo por error facti, sus alegaciones pivotan, en definitiva, sobre una pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al considerar que se habrían practicado pruebas de cargo suficiente para fundamentar un pronunciamiento condenatorio del acusado.
Antes de analizar las alegaciones de la recurrente, debemos precisar los límites de la revisión de sentencias absolutorias en sede casacional.
Se señala en la STS 783/2016, de 20 de octubre, que conforme a una doctrina muy reiterada de esta Sala (SSTS 122/2014, de 24 de febrero, 1014/2013, de 12 de diciembre, 517/2013, de 17 de junio, STS 421/2016, de 18 de mayo y STS 601/2016, de 7 de julio, entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia por un determinado delito, en este caso de lesiones, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Ambos Tribunales han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado, y el criterio de este Tribunal Supremo estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que "La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley").
En definitiva, esta doctrina establece que los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la modificación exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada.
Las alegaciones no pueden prosperar.
El Tribunal Superior de Justicia, asumiendo el planteamiento de la Audiencia Provincial, consideró que no se había practicado prueba de cargo suficiente para dictar un pronunciamiento condenatorio del acusado por un delito de abuso sexual.
En concreto, el Tribunal Superior de Justicia, remitiéndose a los argumentos de la Audiencia Provincial, consideró que la declaración de la menor no reunía los requisitos exigidos por esta Sala para ser consideraba prueba de cargo que enervara la presunción de inocencia. En este sentido, la sentencia destacó la dificultad, dada la edad de la menor y su carácter extraordinariamente tímido, para obtener un relato coherente y claro sobre los hechos acontecidos, su ubicación espacial o temporal o, incluso, sobre la realidad de la experiencia supuestamente vivida.
La Audiencia Provincial tuvo en cuenta las serias dificultades de la menor para relatar con una mínima coherencia los supuestos tocamientos que sufría por parte de su padre. En este sentido, destacó que, en la primera exploración judicial, no logró articular ninguna palabra sobre dicho extremo. Dicha situación no cambió cuando la menor fue explorada por las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos y, por tal motivo, dichas profesionales señalaron en su conclusión que no podían descartar ni confirmar la verdadera existencia de los abusos.
De igual manera, la Audiencia Provincial destacó que el relato de la menor carecía de corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Sobre esta cuestión, la sentencia consideró que el informe del Instituto de Medicina Legal consideró que el origen de la vulvitis irritativa podía deberse a varias causas y, por tanto, su existencia no permitía acreditar los supuestos tocamientos.
Tampoco podía corroborarse la declaración de la menor -a juicio de la Audiencia Provincial- por el testimonio de la madre o de su compañero sentimental. En efecto, la sentencia tuvo en cuenta que dichos testimonios debían valorarse con suma cautela pues no podía descartarse la existencia de un ánimo espurio o se resentimiento habida cuenta de la inexistente relación entre los progenitores, la existencia de un condena precedente por malos tratos cometidos por el acusado, el sobreseimiento de una denuncia presentada por la recurrente por un presunto delito de quebrantamiento de la medida de alejamiento, así como las dificultades en el ejercicio del régimen de visitas.
No asiste, por tanto, la razón a la recurrente pues sus alegaciones pretenden una revalorización completa de la prueba practicada en la instancia para dotarle de una significación incriminatoria que no ha sido apreciada por la Audiencia Provincial ni, posteriormente, por el Tribunal Superior de Justicia.
Esta pretensión no puede ser atendida por cuanto hemos dicho en la STS 58/2017, de 7 de febrero, que vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.
La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas. Los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.
En consecuencia, no se pueden modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado. Esta consideración no implica, vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva pues hemos manifestado que la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en la valoración "no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés" ( STS 631/2014, de 29 de septiembre, entre otras).
En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que la recurrente no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que la impugnación de la sentencia de la primera instancia ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
