ATS 722/2021, 24 de Junio de 2021

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), se dictó sentencia de 15 de enero de 2020, en los autos del Rollo de Sala 49/2018, dimanante del Procedimiento Abreviado 2/2016, procedentes del Juzgado de Instrucción número 5 de Vélez, cuyo fallo, entre otros pronunciamientos, dispone:

"Debemos condenar y condenamos a Avelino y a Baltasar como autores por cooperación necesaria criminalmente responsables de un delito contra la salud pública del art. 368.1, en relación con el art. 369.5 del Código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida del procedimiento, a la pena de 3 años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo que la condena y multa de 2.568.313 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y al abono de las costas por mitad".

Contra la referida sentencia Avelino, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Camacho Villar, formuló recurso de casación y alegó los siguientes motivos:

i) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

ii) Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a ser enjuiciado en un tiempo razonable e infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.6 CP -circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada-, al amparo de los arts. 852 y 849.1 LECrim.

iii) Error en la valoración de la prueba basado en documentos e infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP, al amparo del art. 849.2 LECrim.

iv) Infracción de ley por indebida aplicación del art 28 CP y subsiguiente inaplicación del artículo 29 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Javier Hernández García.

A) La parte recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

Sostiene que el Tribunal de instancia erró en la valoración de la prueba vertida en el plenario y que la misma fue insuficiente a fin de dictar sentencia condenatoria. A tal efecto, revalora la referida prueba de cargo y propone una versión de los hechos en sentido exculpatorio fundada en que "una persona le había ofrecido 300 euros por llevar una furgoneta sin seguro ni ITV a un determinado lugar (...) (donde) irían a buscarla y a recogerlo (...) se limitó a esperar y, como tardaba en llegar (el receptor de la frugoneta) se puso a descansar en los asientos delanteros" (sic).

En el motivo tercero de recurso denuncia error en la valoración de la prueba basado en documentos e infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 368 y 369 CP, al amparo del art. 849.2 LECrim.

Reitera que el Tribunal de instancia valoró de forma errónea la prueba de cargo, en particular, la demostrativa del dolo y, a tal efecto, insiste en aportar la versión exculpatoria de los hechos referida en el motivo primero.

Como puede advertirse, el recurrente, pese a los diversos cauces casacionales invocados, en ambos motivos denuncia la infracción de su derecho a la presunción de inocencia. A este reproche daremos respuesta concreta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre).

3. Los hechos probados de la sentencia afirman, en síntesis, que sobre las 22:55 horas del día 27 de mayo de 2015, agentes de la Guardia Civil tuvieron conocimiento de la existencia de una embarcación a 7 millas de la costa que, al navegar sin luz, levantó la sospecha de los agentes, quienes decidieron montar en el lugar al que se aproximaba un dispositivo discreto de vigilancia.

La embarcación citada tocó tierra sobre las 00:005 horas del día 28 de mayo de 2015, en la playa de Los Laureles, a la altura del arroyo Macharaviaya. Una vez en la orilla, se aproximaron a la nave varias personas para desembarcar la mercancía y que consistía en 51 fardos de sustancia que, tras ser analizada, resultó ser resina de cannabis.

Dicha sustancia fue descargada de la embarcación por Baltasar junto con otras personas de desconocida identidad, quienes la acercaron desde la embarcación a la zona del cauce de un arroyo próximo, con la intención de introducirla en una furgoneta, marca Iveco, matrícula ....XDX que esperaba en el lugar. Dicho vehículo era conducido por el recurrente, Avelino, estaba detenido con el portón trasero cerrado sin llave y con un móvil y un cuchillo en su interior, en el final del camino transitable para vehículos, después del cual empezaba la arena de la playa.

Las personas que desembarcaban los fardos de la sustancia se dieron cuenta de que habían sido descubiertos por los agentes de la Guardia Civil, por lo que huyeron del lugar dejando la sustancia abandonada en ese lugar. La embarcación se marchó navegando mar adentro.

La Guardia Civil realizó una inspección de la zona para encontrar a las personas que hubieran podido participar en el desembarco, encontrando sobre las 7 horas de la mañana a Baltasar, a unos cien metros del lugar donde aquel se produjo, escondido en un tubo existente en la zona privada de una empresa constructora, teniendo arena en los zapatos y restos de salitre en el cuerpo y en las ropas que llevaba.

Por su parte, el recurrente fue encontrado por la fuerza actuante dentro de la furgoneta, parada al final del camino antes de empezar la playa, escondido entre el asiento delantero y la guantera.

Los 51 fardos desembarcados y encontrados en el lugar, contenían sustancia que resultó ser resina de cannabis, con peso neto de 1.456.142,3 gramos y un índice de THC del 25,3% y valor en el mercado de 2.586.313 euros.

La instrucción de las diligencias finalizó en julio de 2015. En enero de 2016 fue dictado el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado; pasada la causa para calificación del Ministerio Fiscal el 21 de enero de 2016, fue devuelta la causal al Juzgado el 4 de agosto de 2016.

Las alegaciones deben ser inadmitidas.

La sentencia evidencia que en el acto del plenario se practicó la prueba propuesta por las partes y admitida por el Tribunal de instancia, de conformidad con los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación; que la misma fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio; y, por último, que la Sala a quo la valoró de conformidad con las normas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia lo que le permitió concluir, de forma racional, que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia.

En concreto, el Tribunal de instancia tomó en consideración como pruebas de cargo a fin de dictar el fallo condenatorio, las declaraciones de los agentes actuantes y los informes periciales de análisis de las sustancias ocupadas.

En cuanto a las declaraciones de los agentes intervinientes antes señalados, el Tribunal a quo destacó que todos ellos relataron sus distintas actuaciones de forma semejante a la relatada en el factum de la sentencia (en particular, en relación con la forma en que se produjo el avistamiento de la embarcación, el desembarco, la intervención de los fardos y la detención del otro acusado -ya condenado en la instancia y que no recurre-). Y respecto de la furgoneta donde se encontraba el recurrente, el Guardia Civil NUM000 afirmó que la hallaron a unos 200 metros del lugar de desembarco (pues de haber accedido a tal sitio, -el lugar del desembarco- hubiese embarrado) y al recurrente escondido en el hueco existente entre el asiento delantero y la guantera, motivo por el que le ordenaron que saliese del vehículo y se identificase, siendo entonces cuando el recurrente se orinó encima (sic).

Por último, el Tribunal de instancia tomó en consideración como prueba de cargo el informe pericial de análisis de las sustancias estupefacientes intervenidas acreditativo de su composición, nocividad, peso y pureza en los términos expuestos en el factum (informe que no es cuestionado por el recurrente) .

De acuerdo con la prueba expuesta, la Sala de instancia concluyó que el recurrente se hallaba escondido en la furgoneta a la espera de que las personas encargadas de desembarcar los fardos los llevasen al referido vehículo de cuya conducción estaba encargado.

Asimismo, se constata que la Sala de instancia dio respuesta a la versión exculpatoria de los hechos formulada por el recurrente, que calificó de inverosímil, tanto por la falta de lógica de la misma versión (según el recurrente una persona, que no conocía, le ofreció 300 euros por llevar una furgoneta sin seguro ni ITV a un determinado lugar, donde habrían de recogerla) como por la hora a la que habría de efectuarse la entrega del vehículo (de madrugada).

De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que el Tribunal a quo valoró con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia la totalidad del acervo probatorio y, en particular, las declaraciones de los agentes intervinientes en virtud de las cuales concluyó que el recurrente realizó los hechos por los que fue condenado en la forma descrita en el relato de hechos probados de la sentencia, sin que dicha conclusión ser considerada como ilógica o arbitraria y, por ello, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia pues hemos dicho de forma reiterada que el control que le corresponde realizar a este Tribunal sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo.

Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 883.4 y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de recurso, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a ser enjuiciado en un tiempo razonable e infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.6 CP - circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada-, al amparo de los arts. 852 y 849.1 LECrim.

Sostiene que el Tribunal de instancia debió aplicar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ya que, además de las dilaciones que reconoce la sentencia, se produjeron otras desde la presentación de los escritos de defensa, hasta el auto de admisión de pruebas (de fecha 30 de julio de 2018), hasta la diligencia de señalamiento de la vista (de fecha 8 de agosto de 2018) y hasta la celebración del juicio (15 de enero de 2020).

Sostiene que debe aplicarse la referida circunstancia atenuante como muy cualificada ya que, en definitiva, trascurrieron casi 5 años entre la fecha de comisión de los hechos y la del enjuiciamiento.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

   Asimismo, hemos dicho que la atenuante de dilaciones indebidas ( artículo 21.6 CP), para poder ser aplicada, exige de la concurrencia de una serie de elementos constitutivos: a) que tenga lugar una dilación indebida en el sentido de no justificada; b) que sea extraordinaria, en el sentido de relevante; c) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; d) que esa demora o retraso no sea atribuible al imputado; y e) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio, lo que constituye en último término una especificación concreta de un requisito anterior: que sean indebidas ( STS 1883/2016, de 6 de abril).

   No basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso ( STS 714/2014, de 12 de noviembre).

   Esta Sala ha reiterado el criterio de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada ( STS 137/2016, de 24 de febrero, entre otras muchas).

3. Las alegaciones deben ser inadmitidas.

   El Tribunal de instancia aplicó la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple al estimar que existieron las dilaciones indebidas que destacó en el factum (es decir, en la medida en que "la instrucción de las diligencias finalizó en julio de 2015. En enero de 2016 fue dictado el auto de transformación de las diligencias en procedimiento abreviado; pasada la causa para calificación del Ministerio Fiscal el 21 de enero de 2016, fue devuelta la causal al Juzgado el 4 de agosto de 2016").

   Sin embargo, no asiste la razón al recurrente en su pretensión de que se le aplicase la referida circunstancia atenuante como muy cualificada por razón del tiempo habido entre las fechas en que se formularon los escritos de defensa y la fecha de celebración del juicio oral (que el recurrente cifra en 17 meses) en la medida en que, en primer lugar, el lapso de tiempo cifrado no evidencia paralización del procedimiento alguna, sino que demuestra la práctica de las distintas diligencias de impulso procesal para la válida preparación y posterior celebración del juicio oral (cuyos específicos hitos han sido omitidos por el recurrente). Y, en segundo lugar y en todo caso, no asiste la razón al recurrente por cuanto, aun admitiendo a título especulativo la concurrencia de la señalada dilación referida por el recurrente de 17 meses, la misma, unida a la expuesta por el Tribunal de instancia en el factum, nunca hubiera sido merecedora de la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada en atención al hecho de que la total duración del procedimiento no alcanzó una intensidad muy superior a la normal (que por sí sola, debe ser extraordinaria).

   De acuerdo con lo expuesto, debe concluirse que el Tribunal de instancia procedió conforme a derecho en la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple.

   Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

A) La parte recurrente, en el motivo cuarto de recurso, denuncia infracción de ley por indebida aplicación del art 28 CP y subsiguiente inaplicación del artículo 29 CP, al amparo del art. 849.1 LECrim.

Sostiene que, de conformidad con la prueba vertida en el plenario, sostiene que, en su caso, la conducta por la que fue condenado debió ser calificada de complicidad, pues no tuvo la disponibilidad de la droga y su conducta se limitaba a prestar una cobertura al transporte. A tal efecto, cita diversa jurisprudencia de esta Sala, que reinterpreta.

2. Hemos dicho de forma reiterada que en relación a la complicidad y en el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del favorecimiento del favorecedor, con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS 679/2016, de 26 de julio, entre otras y con cita de otras muchas).

3. El Tribunal de instancia justificó que la conducta desplegada por el recurrente no podía ser calificada de complicidad, por ser un verdadero acto de favorecimiento del tráfico de estupefacientes de naturaleza esencial, pues la furgoneta de cuya conducción estaba encargado (y donde fue hallado escondido), tenía por objeto culminar la operación de introducción y transporte de la droga descrita en el factum.

De acuerdo con lo expuesto, debemos convenir con el Tribunal de enjuiciamiento en que la participación del recurrente en los hechos no puede reputarse como accesoria o de favorecimiento del favorecedor, sino, por el contrario, como esencial para el efectivo transporte de la droga y su posterior introducción en el mercado ilícito de consumo de la misma.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: