STS 673/2021, 9 de Septiembre de 2021

El Juzgado Mixto nº 7 de Getafe instruyó Procedimiento Abreviado número 2385/2015, por delito de lesiones en agresión con medio peligroso y pertenencia organización criminal, contra Fructuoso; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección nº 23 (Rollo P.A. núm. 389/2018) dictó Sentencia número 523/2019 en fecha 15 de julio de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.-. Probado y así se declara que el día 2 de noviembre de 2015 sobre las 18:45 horas cuando viajaban sentados en la cabecera del tren de Cercanías-Renfe C4, desde Parla sentido Madrid, Juan, de 19 años de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1996 en Quito (Ecuador) y su amigo Matías, de 20 años de edad en cuanto nacido el NUM001 de 1995 en Loja (Ecuador), al llegar a la estación de Getafe Central, fueron conminados por dos individuos, uno de ellos desconocido hasta la fecha, siendo el otro Fructuoso cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales para que se bajaran en la estación de Las Margaritas (Getafe); al negarse a bajar del tren, Fructuoso y el otro individuo no identificado sacaron cada uno un machete de grandes dimensiones que llevaban oculto y tras esgrimir estos contra los dos jóvenes, golpearon a Juan, por todo el cuerpo, hasta dejarlo tirado en el suelo malherido.

Que la gente que viajaba en el tren al apercibirse del suceso alertaron de lo ocurrido, consiguiendo detener el tren y abrir las puertas, momento en el que los agresores abandonaron el tren, saltando del vagón dirección al polígono Marconi, no pudiendo ser detenidos.

Como consecuencia de la agresión Juan, sufrió lesiones consistentes en herida por arma blanca en rodilla izquierda con fractura (contuso cortante); herida por arma blanca en codo derecho con fractura; herida en 2-3-4 dedo cara dorsal con escisión del tendón extensor; herida en hombro izquierdo por arma blanca; herida espina ilíaca izquierda. Para cuya curación precisó de tratamiento médico y quirúrgico, tardando en curar 120 días de los cuales 90 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales quedándole como secuelas: por analogía limitación movilidad dedos 3° y 4°; cicatrices en hombro, rodilla, codo y pelvis.

SEGUNDO.- No ha quedado acreditado que Fructuoso sea miembro activo de la banda latina trinitarios aunque existan fundadas sospechas de ello:

.- Al haber sido identificado, el 17 de septiembre de 2012, Atestado NUM002 de la Comisaría del Puente de Vallecas por acompañar al detenido y a otro joven más como miembros de la banda latina trinitarios;

.- Al figurar como investigado en el Atestado NUM003, de fecha 15 de noviembre de 2012, en la Comisaría de Parla instruido por un delito de robo con violencia, en el que fue reconocido por el perjudicado quien manifestó que los autores entre ellos el acusado al cometer el hecho gritaban Patria Libertad, Trinitarias.

.-Al haber sido identificado en el atestado NUM004 Comisaría de Parla, por delito en riña tumultuaria, como uno de los intervinientes en compañía de otros miembros de la banda "trinitarios" siendo incautados bates de béisbol, palos, cinturones, barras de hierro y cables eléctricos;

.- Al haber sido detenido junto con cuatro posibles miembros más de la banda latina trinitarios por un delito de riña tumultuaria, incautándose dos machetes, una daga y un tronco de madera de forma cilíndrica, atestado NUM005 de fecha 26 de febrero de 2015;

.-Al haber sido identificado con otras cuatro personas, el 20 de junio de 2015, atestado NUM006 de la Comisaría de Parla por un delito de incendio provocado entre bandas rivales, en vivienda ocupada ilegalmente por el investigado, en compañía de otros posibles integrantes de la banda latina trinitarios;

.- Al haber sido identificado, el 27 de octubre de 2015, junto con cuatro personas más por la Brigada Local de Información por poder pertenecer a la banda latina trinitarios".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Fructuoso del delito de pertenencia organización criminal; y del delito de pertenencia organización criminal Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al citado acusado Fructuoso, cuyos datos de filiación constan, como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en agresión con medio peligroso, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y pago del 50% de las costas procesales derivadas del presente procedimiento .

En cuanto a responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Juan en la cantidad de 10.500 € por las lesiones ocasionadas; y en la cantidad de 19.316,16 € por secuelas, siendo de aplicación lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la LEC.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que cabe interponer contra la misma Recurso de Casación, en el plazo de cinco días y en los términos previstos en el art. 856 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal".

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación procesal de D. Fructuoso, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la parte recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

Motivo Primero.- Por infracción del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, con base a lo dispuesto en el artículo 852 LECrim.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación errónea de la pena impuesta en función del reconocimiento de la existencia de una circunstancia atenuante, vulnerando lo dispuesto en el artículo 66.1.P del Código Penal, en relación con los artículos 21.6, 147.1 y 148.1 del mismo Código.

Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal en escrito de 22 de octubre de 2019 manifestó que apoya el segundo de los motivos del recurso y solicita la desestimación del otro motivo del recurso; la Sala los admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Evacuado el traslado conferido, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 7 de septiembre de 2021.

Recurre en casación la representación procesal de Fructuoso, la sentencia que le condena como autor de un delito de lesiones con medio peligroso.

1. Formula el primer motivo por infracción del derecho a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24 de la Constitución Española, con base a lo dispuesto en el artículo 852 LECrim.

   Alega que no existe prueba de cargo suficiente contra el acusado; que ha sido condenado únicamente por la declaración de la víctima de los hechos, que no ha sido corroborada por el testimonio de cuatro testigos presenciales, ni por ningún otro indicio probatorio; mientras que el acusado ha manifestado su inocencia en todas las declaraciones prestadas a lo largo del procedimiento, y en especial durante el juicio oral.

   Asevera la existencia de contradicciones en el testimonio de la víctima, además de que el reconocimiento en rueda carece de credibilidad, pues reconoció además del recurrente a un tal Basilio, que resultó que nada tenía que ver con el procedimiento.

   Añade en relación a las declaraciones de cuatro testigos directos, tres de ellos viajaban en el vagón de tren donde suceden y el cuarto un vigilante de seguridad, ratificado incluso por un policía nacional, que no reconocieron a Fructuoso como el autor de los hechos, afirmando varios de ellos que los autores eran dominicanos, cuando el recurrente procede de Costa de Marfil.

   También cuestiona las fotografías de los supuestos autores en el Cercanías al entender que lo único que se observa es a dos varones que pueden estar en el momento de los hechos en la estación de Cercanías donde sucedieron los mismos, pero sin que sirva para acreditar que el acusado recurrente sea uno de los dos varones, ni que en verdad fueran los autores de la agresión.

   Por último considera que como se investigaban las lesiones como una represalia entre bandas rivales, los Ñetas, a la que podía pertenecer la víctima y los Trinitarios a la que pertenecería el acusado, el hecho de que el acusado ha sido absuelto del delito de pertenencia a organización criminal, es un indicio más de que no es el autor de las lesiones investigadas.

2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

   En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

3. Consecuentemente el motivo no puede prosperar. En autos, la prueba de cargo contra el recurrente, con contenido netamente incriminatorio, resulta sólida y abundante. La Sala de instancia ha construido el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal.

   La agresión, forma, modo, instrumentos, número de agresores, piel oscura de los agresores, sus vestimentas y características físicas, son descritas por la víctima, por su acompañante Matías, y por diversos testigos que iban en el vagón. El resultado de las lesiones congruentes con la descripción realizada y el machete utilizado, también resultó acreditado por el informe forense.

   La identidad del recurrente, deriva esencialmente de la declaración de la víctima, quien cuando todavía se encontraba en la Sala de Urgencias del Hospital Infanta Cristina, el día 3 de noviembre de 2015, a escasas 24 horas de haber sucedido los hechos y sin comunicación con Matías, manifestó:

   Que las características físicas de los agresores son las siguientes. el joven que le golpeó con el machete y que portaba una mochila, era de origen africano, de edad comprendida entre 18 y 22 años, de 180 cm de altura aproximadamente, complexión fuerte, con acento dominicano, de pelo corto moreno, el cual vestía gorra tipo béisbol de color rojo, chaqueta con capucha roja y con los colores de la bandera de Estados Unidos, pantalones de pitillo color oscuros, zapatillas de la marca Nike de color rojo y mochila de la marca Nike de color negra.

   Y el joven que le acompañaba y que también le propinó golpes con el machete es conocido por el dicente debido a que fue agredido por él y otros jóvenes el pasado junio en las fiestas de Parla hecho que fue denunciado y sabe que su apellido es Fructuoso y es hermano de un tal Justiniano, este era de origen africano, de edad comprendida entre 18 20 años de 165-170 cm de altura aproximadamente, complexión delgada, con acento dominicano, pelo corto moreno el cual vestía con un pañuelo verde en la cabeza, chaqueta de color blanco y pantalones vaqueros.

   Es decir, la identidad de uno de los agresores, el ahora recurrente, es conocida ya por la víctima en el momento de la agresión; no procede del reconocimiento fotográfico o en rueda, aunque también ratificará ulteriormente su reconocimiento por esas vías, sino que procedía de un conocimiento de su identidad previa, derivado de ese singular suceso, aunque no tuviera trato con el mismo; su declaración al respecto no contiene contradicción alguna, sino persistencia y dación datos complementarios que coadyuvan a su credibilidad.

   También es identificado fotográficamente por Matías ante agentes policiales: reconoce que fueron dos personas de color, de las que da datos y vestimenta, manifestando puede ser una africana y otra dominicana. Que acto seguido le fue mostrada a Matías una composición fotográfica elaborada al efecto... conforme figura al folio 10 del atestado, reconociendo sin género de dudas a Fructuoso como "uno de los dos individuos que agredieron al dicente y a su amigo con un machete de grandes dimensiones, concretamente el más bajito de los dos y que llevaba una cinta verde que le recogía el pelo" realizando las acciones descritas.

   Además la Policía solicitó las videograbaciones del sistema de video vigilancia recogidas en el interior del tren que circulaba por la línea C4 con salida en la localidad de Parla sobre las 18:30 horas aproximadamente del día dos de los corrientes así como las del exterior del tren donde pudieran observarse los hechos o sus partícipes, entradas de la estación de Getafe Central así como la llegada a la estación de Villaverde Alto al tren en el que ocurrieron los hechos; y una vez obtenidas las imágenes solicitadas en soporte digital son visionados por funcionarios adscritos al Grupo Operativo y el resultado de dicho visionado quedó plasmado en un acta, haciendo entrega de dos CDs de video elaborándose anexo fotográfico con los foto-printer de los dos jóvenes identificados en las imágenes que pudieran corresponder con los autores de los hechos según la descripción física manifestada por las víctimas; y de cuyo resultado, recoge la sentencia recurrida:

   El día 11 de noviembre de 2012: Matías, reconoció sin género de dudas conforme consta al (folio 50 y 63) a los individuos que aparecen en... los fotoprinter 1, 2 y 3 respectivamente como "el joven que reconoció previamente en su declaración prestada el día 2 de noviembre de los corrientes y como uno de los individuos que agredieron al dicente y a su amigo con un machete de grandes dimensiones y que llevaba una cinta verde que le recogía el pelo"; Juan reconoció sin género de dudas al (folio 41,42) a los individuos que aparecen en... los fotoprinter 1, 2 y 3 respectivamente como "el joven conocido por el dicente como Fructuoso, hermano de Justiniano que le propinó los golpes con el machete que tenía escondido en el pantalón junto con el joven que portaba la mochila cuando el dicente cayó al suelo" y que aparece igualmente en el fotoprinter número 2y 3 respectivamente. Asimismo, el joven que aparece en el fotoprinter 2 y 3 vistiendo una cazadora con motivos de la bandera americana y portando gorra y zapatillas de color rojo y una mochila en la espalda de color negra, el joven que primero se acercó al dicente y extrajo machete de grandes dimensiones de la mochila le comenzó a golpear con el mismo a su amigo Matías y posteriormente al dicente".

   Ciertamente, Matías, no testificó en el plenario, al hallarse en paradero descocido y no poder haber sido habido, por ello la Audiencia pondera sus manifestaciones y reconocimiento meramente como "un indicio corroborado como testimonio de referencia ante los agentes de policía que le recibieron declaración."

   En todo caso, la Audiencia pudo examinar directamente tanto el reportaje obtenido de la grabación de la red de Cercanías, como al propio recurrente y concluye como un indicio corroborador más de las manifestaciones vertidas por parte de Juan -la víctima- respecto de cómo vestían sus agresores claramente coincidentes con esas imágenes que en soporte digital constan unidas a actuaciones; y tras ello afirma significativamente: le resulta al tribunal bastante compatible los fotoprinter exhibidos con los rasgos físicos del acusado a simple vista en el acto del juicio oral.

4. Frente a ello, las objeciones del recurrente, aparte de referirse a diversa valoración de ese acervo probatorio, lo que resta extramuros de esta fiscalización casacional, carece de consistencia.

   Por una parte ya advirtió la propia sentencia recurrida que la especial consideración por la defensa señalando como prueba de descargo que su defendido es africano, para indicar que no concuerda con las manifestaciones vertidas por los testigos respecto a que los agresores eran dominicanos, tal consideración de que fuesen dominicanos los autores, no es un dato que aparezca precisado por los testigos, quienes lo que sí corroboran en una misma línea uniforme es que los agresores eran de color. Ahora bien el que alguno de los testigos entienda que los agresores fuesen dominicanos por la forma de hablar, es un dato que no descarta la participación del acusado, pues, aunque este es de nacionalidad africana, su acento y forma de hablar el idioma español conforme ha podido comprobar el tribunal en el acto del juicio oral tras prestar declaración, no es la de un africano al uso. Por otra parte, la víctima indicó desde un principio con precisión, el origen africano de Fructuoso.

   Y la falta de reconocimiento por parte de los otros viajantes del tren, no resultan relevantes, al margen del posible temor a represalias que apunta la sentencia de instancia, en tanto que no afirmaron que el acusado no fuera uno de los agresores.

   La rueda de reconocimiento aunque resultara errónea respecto del inicial agresor, no lo fue respecto del recurrente, donde la relevancia es el conocimiento de su identidad previo, detalladamente justificado y donde en consecuencia la diligencia de reconocimiento en rueda resultaba prescindible; sin contradicción alguna respecto a la naturaleza de ese conocimiento previo, en cuanto que no tenía trato con el mismo, pero propiciaba saber su nombre y el de su hermano. Y especialmente significativo la correspondencia con las fotografías de la estación de cercanías, donde la compatibilidad de vestimentas y rasgos físicos afirmada por el Tribunal, completan la corroboración de la inicial identificación.

   El motivo se desestima.

El segundo motivo lo formula por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, por aplicación errónea de la pena impuesta en función del reconocimiento de la existencia de una circunstancia atenuante, vulnerando lo dispuesto en el artículo 66.1.1ª del Código Penal, en relación con los artículos 21.6, 147.1 y 148.1 del mismo Código.

1. Alega que el art. 66.1.1ª CP, establece que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, los tribunales aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito; y siendo la pena que posibilita el art. 148.1º CP, de dos a cinco años, tramo por el que opta el tribunal, al mediar la atenuante de dilaciones indebidas, no cabe la condena a los cuatro años de prisión impuestos.

2. La sentencia argumenta que el Ministerio Fiscal solicitó por este delito de lesiones la pena de 5 años de prisión, pena que considera ajustada a derecho; pero no obstante, al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, rebaja pena en proporción a la paralización del procedimiento analizada del 20% del tiempo de duración, por lo que impone la pena de cuatro años de prisión.

3. El Ministerio Fiscal apoya el motivo, que debe estimarse; pues es obvio que dicha individualización es errónea, dado que el Código no contiene normas específicas para la atenuante de dilaciones indebidas que permita modificar las reglas del art. 66.1 CP; por ende, consecuencia de la regla primera, al concurrir una atenuante y no concurrir agravantes, necesariamente habrá de imponerse la pena en su mitad inferior; es decir de 2 años a 3 años y 6 meses de prisión.

Dentro de ese tramo, operada ya la incidencia de la atenuante, dada la gravedad del hecho, que se ocasionan graves y plurales lesiones a la víctima sin ningún motivo aparente y siendo el arma utilizada con la que se golpea reiteradamente un machete, deviene procedente imponerla en su umbral máximo.

De conformidad con el art. 901 LECrim, en caso de estimación del recurso, las costas procesales se impondrán de oficio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Estimar parcialmente el recurso formulado por la representación de Fructuoso contra la sentencia núm. 523/2019 de fecha 15 de julio de 2019 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección nº 23 en el Rollo Procedimiento Abreviado 389/2018 y en su virtud, casamos y anulamos dicha resolución en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta; ello, con declaración de oficio de las costas ocasionadas.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Susana Polo García

Ángel Luis Hurtado Adrián Leopoldo Puente Segura

RECURSO CASACION núm.: 4276/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Andrés Palomo Del Arco

Dª. Susana Polo García

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

En Madrid, a 9 de septiembre de 2021.

Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, número 4276/2019, interpuesto por D. Fructuoso representado por la Procuradora Dª Magdalena Ruiz De Luna González bajo la dirección letrada de D. Juan José Carro Gómez contra la sentencia núm. 523/2019 de fecha 15 de julio de 2019 dictada por la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo Procedimiento Abreviado 389/2018, sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa.

Interviene el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.