ATSJ Galicia 97/2021, 20 de Agosto de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Agosto 2021 |
| Número de resolución | 97/2021 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3 A CORUÑA
AUTO: 00097/2021
- Equipo/usuario: ER Modelo: N65840
PLAZA DE GALICIA, S/N 15071 A CORUÑA
Correo electrónico:
N.I.G: 15030 33 3 2021 0001217
Procedimiento : DF DERECHOS FUNDAMENTALES 0007559 /2021 /
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
De D./ña. CONSELLERIA DE SANIDADE ABOGADO LETRADO DE LA COMUNIDAD PROCURADOR D./Dª.
Contra D./Dª. ABOGADO PROCURADOR D./Dª.
A U T O Nº 97/21
ILMO. SR. PRESIDENTE
D.LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
PABLO ANGEL SANDE GARCIA
JUAN SELLES FERREIRO
En A CORUÑA, a veinte de agosto de dos mil veintiuno
Con fecha 13 de agosto de 2021 tiene entrada en esta sala la solicitud que formula la letrada de la Xunta de Galicia, a fin de que se autorice la Orden del sr. Conselleiro de Sanidade de 13 de agosto de 2021, por la que se establecen medidas cualificadas de prevención para hacer frente a la evolución de la situación epidemiológica derivada de la Covid-19 en la Comunidad Autónoma de Galicia y que precisan de la autorización judicial para su eficacia; a esa solicitud acompaña copia de esa disposición, así como los informes técnicos que sustentan su oportunidad.
Se ha ofrecido el preceptivo informe al representante del Ministerio Fiscal, que lo ha cumplimentado en sentido favorable con fecha 13 de agosto de 2021.
Con fecha 14 de agosto de 21 ha celebrado la Sala el debate y ha procedido a su votación, comunicándose su parte dispositiva a la Xunta de Galicia ese mismo día.
Ha sido ponente el ilustrísimo señor don Juan Sellés Ferreiro, que expresa el parecer de la Sala.
Competencia de la Sala
El artículo 10.8 LJCA establece que corresponderá a la Sala de lo Contencioso Administrativo de los TSJ conocer de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública que implique la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente. Por su parte el artículo 122 quater del mismo texto legal recoge que, en la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones a que se refieren los artículos 8.6, segundo párrafo, 10.8 y
11.1.I de la presente ley, será parte del Ministerio Fiscal.
Resulta evidente que en el presente caso los destinatarios no están identificados individualmente, al estar dirigida la medida cuya autorización se solicita con carácter general a todas las personas que pretendan acceder a alguno de los locales a los que se refiere a la Orden.
Dicha medida consiste en la necesidad de presentar la siguiente documentación para el acceso a determinados establecimientos:
-
-Que la persona cuenta con la pauta completa de una vacuna contra la COVID-19 la cual se concedió una autorización de comercialización de conformidad con el Reglamento (CE) n° 726/2004.
-
-Que la persona dispone de una prueba diagnóstica de infección activa (PDIA) negativa. En el caso de los test rápidos de antígenos, deberán estar enumerados en la lista coy actualizada de test rápidos de antígenos de la COVID-19 establecida sobre la base la Recomendación 2021/ C 24/01, del Consejo de Europa. La prueba debe ser realizada las últimas 72 horas anteriores.
-
Que la persona se recuperó de una infección por el SARS-CoV-2 está en el período comprendido entre el día 11 y el 180, ambos incluidos, después de la PDIA positiva.
Dedica la asistencia letrada de la Xunta de Galicia la primera parte de su extenso escrito a cuestionar la procedencia de someter a previa autorización de este Tribunal las medidas adoptadas y que se incluyeron en un primer momento en la Orden de la Consellería de Sanidade de 22 de julio de 2021, publicada en el DOG del jueves 22 de julio del mismo año, por entender que no afectaban a Derechos Fundamentales.
En relación con los Derechos Fundamentales que pudieran resultar afectados por la implantación del denominado vulgarmente «pasaporte covid», hemos de distinguir, por una parte, el derecho a la intimidad personal recogido en el artículo 18 CE, desde el momento en que la medida implica la necesidad de exhibir datos relacionados con la salud, los cuales tienen la consideración, desde la óptica de la normativa de la Unión Europea, de carácter sensible, gozando una mayor protección y confidencialidad.
Y, por otra parte, también podría verse afectado el principio de no discriminación recogido en el artículo 14 CE, por cuanto la implantación de la medida supondría un trato diferenciado respecto de los ciudadanos en función de la posesión o no del certificado de vacunación o de las pruebas médicas que se relacionan, toda vez que en nuestro país la vacunación no es obligatoria y existen determinados colectivos que no pueden ser inmunizados por razones médicas, así como otros que, aun habiendo mostrado su voluntad de serlo, no tienen acceso a las vacunas, ya que, en el orden cronológico de la vacunación, se han establecido criterios de prioridad en función de las edades o el riesgo de contagio; a lo que habría que añadir el lapso temporal entre la aplicación de la primera y la segunda dosis que, en algunas vacunas -como la de Astrazeneca - se extiende hasta las 12 semanas.
A ello procede añadir la posible vulneración de los artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos firmado por España y que forma parte del ordenamiento jurídico español, ex artículo 96 CE.
Por todo ello, se hace estrictamente necesario que este Tribunal, antes de proceder a la autorización, analice la medida desde la óptica de los derechos fundamentales ya citados.
Ámbito del presente procedimiento
-
- A fin de centrar el debate conviene precisar que el presente procedimiento se circunscribe de forma exclusiva a la solicitud de ratificación de la Orden del Sr. Conselleiro de Sanidade de la Consellería de Sanidade de 12 de agosto de 2021.
De ello se deriva que no corresponde a esta Sala, en este momento procesal, la declaración de conformidad o no a Derecho de la misma, ya que nos hallamos en un procedimiento de cognición reducida, por lo que lo único
que nos compete es determinar si aquella restringe o limita derechos fundamentales, si ha sido adoptada por órgano competente y si se adecúa a los parámetros de justificación, idoneidad y proporcionalidad que exige la jurisprudencia sentada en esta materia.
En consecuencia, cualquier otro aspecto que afecte a la legalidad de la medida habrá de desarrollarse en el ámbito del recurso contencioso administrativo, no correspondiendo a este Tribunal hacer otro análisis jurídico que el que se circunscribe a los aspectos ya enunciados.
-
- Pese a ello, la Sala no renuncia a destacar la muy discutible función, pretendidamente jurisdiccional, pergeñada por el legislador estatal de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre; función, ahora asumida por esta Sala de Vacaciones, en realidad consistente en atribuir ex artículo 10.8 LJCA a las Salas de lo ContenciosoAdministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia una suerte de competencia para-jurisdiccional, a modo de apéndice de un procedimiento de elaboración de una disposición administrativa autonómica dirigida a una pluralidad indeterminada de personas, y que tiene por objeto la adopción de medidas en materia sanitaria que por hipótesis pueden conllevar la limitación o restricción de derechos fundamentales. A la postre, el legislador estatal ha impuesto una intervención de las mencionadas Salas respecto a la autorización o ratificación judicial de dichas medidas que solo se explica cabalmente en términos de condición insoslayable de la validez de las mismas, de manera que, como destaca el ATSJAragón 77/2020, de 3 de diciembre (ECLI: ES: TSJAR: 2020:77A), se nos impele a ejercer una función consultiva vinculante participando en el proceso de elaboración de una disposición general que contiene medidas de carácter político sanitario, lo cual, según nuestro parecer, dista de encajar prima facie en el diseño constitucional de la tarea jurisdiccional ex artículo 117.3 y 4 CE. Desde luego que no nos encontramos en presencia de un control ex post de la legalidad de la actuación administrativa y sí ante una función diferente que mal que bien encaja, insistimos, con la propiamente jurisdiccional de los Juzgados y Tribunales.
Es más. Esta Sala entiende que no se trata únicamente de que no quepa hablar en rigor de ejercicio de la función jurisdiccional ex artículo 10.8 LJCA, sino que las autorizaciones o ratificaciones que se nos demandan tienen como objeto limitar o restringir derechos fundamentales y ello es así aunque se aduzca que la limitación o restricción tiene lugar para garantizar otros derechos. Es lo cierto y decisivo, en cualquier caso, que las autorizaciones o ratificaciones demandadas a los Tribunales tienen por finalidad validar normas autonómicas que limitan o restringen derechos fundamentales, y no precisamente mediante leyes orgánicas, solo susceptibles de ser aprobadas por el legislador estatal ( artículo 81 CE), y sí, como sucede en el caso que enjuiciamos, mediante una simple Orden, lo cual se traduce en último término en la conversión de los órganos judiciales en corresponsables, si no directamente coautores, de disposiciones administrativas limitativas o restrictivas de tales derechos fundamentales puesto que sin su autorización carecerán de eficacia. Y todo ello, lo repetiremos, como consecuencia de la aprobación del artículo 10.8 LJCA efectuada por el legislador estatal (mediante la disposición final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre), quien ha posibilitado y residenciado en las Comunidades...
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