SAP Córdoba 1235/2020, 28 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1235/2020 |
| Fecha | 28 Diciembre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
Rollo nº 1507/2019
Autos de Juicio Ordinario Núm.358/2016
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Posadas
SENTENCIA núm. 1235/2020
Iltmos. Sres.
Presidente
D.Felipe Luis Moreno Gómez
Magistrados
Dña.Cristina Mir Ruza
Dña.María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a veintiocho de diciembre de 2020.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.3 de Posadas en el Procedimiento Juicio Ordinario nº 358/2016, seguido a instancia de la entidad mercantil MARFECONST, S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.Rocío Páez López y asistida del Letrado D.Gregorio Jiménez Castillo, contra D. Desiderio, representado en primera instancia por el Procurador de los Tribunales don Mariano Morales Pérez, en segunda instancia por la Procuradora de los Tribunales Dña.María del Carmen Murillo Agudo, asistido del Letrado D.José Manuel Lara Bérmudez, siendo en esta alzada apelante el citado demandado y habiendo sido designada ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña.Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma.Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 3 de Posadas con fecha 19.06.2019, cuyo fallo es como sigue:
" Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO, la demanda interpuesta a instancias de MARFECONST S.L.U., representada por la Procuradora Sra. Páez López, y bajo la dirección letrada del Sr.Jiménez Castillo; frente a D. Desiderio, representado por el Procurador Sr.Morales Pérez, bajo la dirección letrada del Sr. De Lara Bermúdez; y DEBO CONDENAR Y CONDENO A D. Desiderio, a abonar a la actora la suma de OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UNO CON OCHENTA Y DÓS EUROS, más los intereses legales; ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas."
Por el procurador Sr. Morales Pérez, en representación de la parte demandada D. Desiderio, se interpuso recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que se dan por reproducidas, han interesado que se dicte sentencia por la Audiencia Provincial de Córdoba que, estimando el presente recurso, revoque la de instancia desestimando la demanda formulada de contrario, y con carácter subsidiario la condena a la suma de 31.496'61 € pendiente de liquidación del contrato de ejecución de junio de 2008, sin pronunciamiento sobre costas.
Admitido a trámite el respectivo recurso, el Juzgado realizó el preceptivo traslado, habiendo presentado la Procuradora de los Tribunales Sra. Páez López oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación en la fecha señalada.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.
La mercantil MARFECONST, S.L.U. reclama 89.331'82 € a D. Desiderio, que es la diferencia entre el valor total de la obra ejecutada 126.731'82 € (64.376'07 € -55.496'61 € más 16% IVA- a que ascendía el presupuesto inicial más 62.355'75 € correspondientes a partidas no presupuestadas y ejecutadas) y lo abonado 37.400 € (24.000 € mediante entrega de un vehículo más 13.400 €), todo ello derivado del contrato de arrendamiento de obra para la realización de unos trabajos en la parcela núm. NUM000 de la URBANIZACION000 .
La parte demandada, tras aclarar que la fachada de la parcela fue ejecutada con anterioridad al contrato de ejecución de obra de junio de 2008, entre marzo y junio de 2008, esgrime que la entidad actora no sólo abandonó la obra, dejándola inacabada, sino que lo ejecutado entre junio de 2008 y agosto de 2009 presentaba innumerables deficiencias y defectos constructivos, por lo que encargó al Arquitecto D. Gabriel un informe sobre la situación constructiva y terminaciones, y que como quiera que no efectuó reparación, tuvo que realizar una reparación parcial que ascendió a 2.537'15 €, ascendiendo el presupuesto de la reparación de la obra mal ejecutada a 34.723'92 €. También esgrimió (1) que el tipo impositivo para las obras ejecutadas en los años 2008 y 2009 era el 7%, impugnándose las facturas aportadas, (2) que no es cierto que se hicieran obras fuera de las presupuestadas, (3) que se pretende reclamar conceptos previamente abonados y conceptos no ejecutados por la entidad actora, (4) que los trabajos de instalación eléctrica y el sistema de automatización de puerta abatible han sido abonados directamente por el demandad a los instaladores, (5) que el estado actual constructivo de la parcela -tras haberse realizado a finales de 2010 una ampliación de la vivienda- no guarda relación con la preexistente en el verano de 2009, y (6) que no formula demanda reconvencional por cuanto que la actora carece de actividad empresarial habiendo sido dada de baja por la AEAT.
La sentencia apelada, tras señalar el objeto de debate y cómo ha de distribuirse la carga de la prueba, valora en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero la prueba practicada en el acto de la vista y la acordada como diligencia final, en especial los testimonios de D. Heraclio, D. Humberto, y D. Indalecio y las periciales, en especial la del perito judicial nombrado a petición de ambas partes, D. Isidoro, y concluye (1) que las otras encargadas no se realizaron defectuosamente, (2) que la obras se realizaron por la parte actora conforme a las peticiones del demandado, (3) que el demandado no ha pagado la totalidad del encargo, adeudando la cantidad que se le reclama.
Contra la referida resolución se alza la parte demandada esgrimiendo error en la apreciación de la prueba por cuanto (1) en la documentación aportada por la parte actora se ha infringido el artículo 88 en concordancia con el artículo 75 de la Ley 37/92, en relación con los artículos 1544, 1588 CC y concordantes, puesto que las denominadas facturas carecen de fecha de emisión como numeración fiscal, siendo así que el representante legal ha reconocido no haber abonado el IVA de esas facturas, y como la actora ha perdido el derecho de repercusión del IVA, se produciría un enriquecimiento injusto pues cobraría un IVA no repercutido, no pagado y que la Hacienda Pública no le puede reclamar por prescripción, (2) error en el relato cronológico de la ejecución de las obras, descripción de las obras ejecutadas y liquidadas con anterioridad al contrato de ejecución de obra de junio de 2008 tal como fue reconocido en el interrogatorio de D. Heraclio, y (3) Infracción de normas y doctrina jurisprudencial acerca de las obras efectuadas fuera de presupuesto y del abandono de la obra, y deficiencias que presentaban las ejecutadas, al no hacerse mención al informe emitido por el Arquitecto
D. Gabriel ni al testimonio de D. Justiniano y D. Leopoldo . Interesa, con la revocación de la sentencia de instancia, la desestimación de la demanda, y con carácter subsidiario la condena a la suma de 31.496'61 € pendiente de liquidación del contrato de ejecución de junio de 2008, sin pronunciamiento sobre costas.
Gira el primer motivo del recurso sobre la procedencia de haber incluido en la condena la cantidad correspondiente al IVA, extremo ciertamente esgrimido en la contestación.
Conviene empezar señalando que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha reiterado la imposibilidad de fiscalizar cuestiones de interpretación y aplicación de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, por vía civil ( STS de 27/5/2005, 29/3 y 30/11/2006, 8/2 y 26/11/2007, 10/11/2008, 30/1/2009). En el mismo sentido el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción (STCJ de 7/7 y 17/11/1989). Como señala la STS de 10/11/2008: " La decisión acerca de la procedencia o no de la repercusión del impuesto, si es discutida como cuestión principal, debe ser resuelta, en estos supuestos, por los tribunales económico-administrativos y, en último término, por la jurisdicción contencioso-administrativa, las cuales deberán examinar si concurren los requisitos exigidos entre otros preceptos el artículo 88 LIVA para que proceda la repercusión del impuesto ".
Ahora bien, es doctrina reiterada la de que el orden civil se pronunciará sobre el impuesto cuando el objeto del debate planteado entre las partes tenga "naturaleza civil" y la incursión en el tema del IVA sea algo accesorio. Así lo ha declarado el TS, al entender que cuando se discute tan sólo el tema tributario, sin carácter accesorio respecto de una cuestión civil, y, en particular, la procedencia o no de la repercusión, su plazo y las condiciones de la factura, no son los tribunales civiles los competentes para resolver la controversia, ya que el art. 88.6 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del IVA, dispone que " las controversias que puedan producirse con referencia a la repercusión del Impuesto, tanto respecto a la procedencia como a la cuantía de la misma, se considerarán de naturaleza tributaria a efectos de las correspondientes reclamaciones en la vía económicoadministrativa " ( sentencias de 9-4-1992, 27-9- 2000 y 2-10-2001, entre otras). En particular la STS de 9 de abril de 1992 estimó la competencia de la jurisdicción civil cuando la incursión en el tema del IVA opera como algo accesorio, pero no cuando se discute tan sólo este tema sin accesoriedad alguna.
Igualmente ha de recordarse que el sujeto pasivo del impuesto sobre el valor añadido ostenta el derecho de repercutir la cuota del mismo de la persona que encarga por su...
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