AAP Vizcaya 380/2020, 2 de Diciembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 02 Diciembre 2020 |
| Número de resolución | 380/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. HIRUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL. : 94-4016664 Fax / Faxa : 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.3a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-16/005642
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2016/0005642
Recurso apelación ejecución títulos no judiciales LEC 2000 / Judizialak ez diren tituluak betearazteari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 341/2020
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Servicio Común Procesal. Sección de Ejecución. Getxo / Zerbitzu Erkide
Prozesala. Betearazpenen Atala. Getxo
Autos de Ejecución hipotecaria 595/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Belen
Procurador/a/ Prokuradorea:CARMEN MIRAL ORONOZ
Abogado/a / Abokatua: MIREN MENCHACA LLONA
Recurrido/a / Errekurritua: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL EGUIDAZU BUERBA
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO JOSE SANCHEZ-CASAS ARRARAS
A U T O N.º 380/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMA. SRA. PRESIDENTA : D.ª MARÍA CONCEPCIÓN MARCO CACHO
MAGISTRADA : D.ª ANA ISABEL GUTIÉRREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA : D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
LUGAR : Bilbao
FECHA : dos de diciembre de dos mil veinte
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Ejecución Hipotecaria 595/16 del Servicio Común Procesal de Ejecución de Getxo a instancia de Dª Belen, apelante - ejecutada, representada por
la procuradora Dª CARMEN MIRAL ORONOZ y defendida por el letrado D. MIGUEL ZULOAGA LALANA contra BANCO SANTANDER SA, apelado ejecutante, representado por el procurador D RAFAEL EGUIDAZU BUERBA y defendido por el letrado D. PEDRO JOSE SANCHEZ-CASAS ARRARAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra auto dictado por el mencionado Juzgado, de fecha 4 de diciembre de 2019.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho del auto impugnado en cuanto se relacionan con el mismo.
Que el referido Auto de instancia, de fecha 4 de diciembre de 2019, es del tenor literal que sigue: "PARTE DISPOSITIVA. 1.- Se desestima la petición de nulidad de actuaciones promovida por Dña. Belen en este proceso.
-
- Se condena a la parte solicitante a todas las costas causadas en el incidente.
-
- Procédase al señalamiento de la fecha en que deba llevarse a cabo el lanzamiento que fue suspendido por providencia de 21 de octubre pasado
Contra esta resolución no cabe recurso alguno".
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Belen se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspóndió el número 341/20 de registro y que se sustanció con arrelo a los trámites de los de su clase.
Que por providencia de la Sala, de fehca 23 de noviembre de 2020, se señaló para votacióny fallo del recurso el día 1 de diciembre de 2020.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Los motivos del recurso de apelación se pueden concretar en dos a saber, el carácter de consumidora de la recurrente, y la abusividad de la cláusula del avalista, y del saldo por vencimiento anticipado, gastos a cargo del prestatario, con las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas.
La contraparte se opone al recurso.
Carácter de consumidor. En nuestro Auto de 23 de julio de 2020 al respecto manteníamos: "La cuestión a resolver por tanto se contrae a determinar en primer lugar al carácter de consumidora o no de la Sra. Belen en su condición de fiadora, y una vez resuelto lo anterior analizar la cláusula de vencimiento anticipado.
Tal y como destaca la sentencia de la instancia el vigente Texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios considera consumidores a las persona físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y a las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por ello, para que un contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la norma de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal profesional o destinar el objeto de contrato a su actividad profesional.
Para resolver la cuestión en primer lugar debemos hacer referencia a la STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2020: "SEGUNDO.- Recurso de casación. Planteamiento 1.- El recurso de casación se formula en un único motivo, en el que denuncia la infracción de los arts. 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, TRLGCU) y 2, 5, 7 y 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), en relación con el ATJUE de 19 de noviembre de 2015. 2.- En el desarrollo del motivo, los recurrentes alegan que la Sra. Esmeralda tiene la cualidad de consumidora, puesto que, al margen de ser la esposa del Sr. Avelino, no había mantenido nunca ninguna actividad relacionada con la sociedad prestataria. Simplemente actuó como fiadora para dotar de más garantías al contrato, por exigencia de la entidad prestamista".
Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes 1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se ha pronunciado expresamente esta sala en dos sentencias (de fecha posterior a la ahora recurrida) que, a su vez, agrupan dos tipos de casos:
-
En la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre, abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial que servía de sustento a la familia, cuyo régimen matrimonial era el de gananciales.
-
En la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, la esposa era solamente garante (fiadora) de un préstamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa.
-
- Con tales datos fácticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).
-
- En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo, sino que también era prestataria, y la finalidad de la operación crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejercía el marido, servían de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom.
El art. 6 CCom establece que: "En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [...]. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges". Pero el art. 7 del propio Código establece que: "Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo". Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC, en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual: "[r]esponderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio". Por lo que, con cita de las sentencias 755/2007, de 3 de julio; 868/2001, de 28 de septiembre; 620/2005, de 15 de julio; y 572/2008, de 12 de junio; relativas a la responsabilidad del cónyuge no comerciante, concluimos que la esposa tenía vinculación funcional con el negocio litigioso y carecía de la condición legal de consumidora.
-
- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15, Tarcãu): "[l]os artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba