SAP Pontevedra 636/2020, 24 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 636/2020 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00636/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico: seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0004927
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001017 /2018
Recurrente: Rosendo, Celestina
Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL
Abogado: DAVID ALFAYA MASSO, DAVID ALFAYA MASSO
Recurrido: BANCO SANTANDER SA
Procurador: JESUS ANTONIO GONZALEZ-PUELLES CASAL
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.636/20
En PONTEVEDRA, a veinticuatro de noviembre de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001017/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000560/2020, en los que aparece como parte apelante, Rosendo, Celestina, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO VIDAL RUIBAL, asistidos por el Abogado D. DAVID ALFAYA MASSO, y como parte apelada BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JESUS ANTONIO GONZALEZ- PUELLES CASAL, asistido por el Abogado D. ROCIO ROBLES RODRIGUEZ,, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ .
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, con fecha 24 de febrero de 2.020, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales
D. Alberto Vidal Ruibal, actuando en nombre y representación de D. Rosendo Y Dª Celestina absolviendo a la parte demandada BANCO SANTANDER, S.A., de las pretensiones sostenidas en su contra con imposición de las costas procesales generadas a la parte demandante."
Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
En la demanda se ejercita acción de nulidad de la condición general de contratación consistente en la denominada cláusula suelo en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por considerarla abusiva en función de la condición de consumidores que se atribuye la propia parte demandante.
La sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que la parte demandante no acredita la condición de consumidor, no resultando por lo tanto de aplicación la legislación protectora de consumidores y usuarios y la jurisprudencia nacional y comunitaria que la interpreta.
Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando que sí tiene la condición de consumidor, e insistiendo en su pretensión de declaración de nulidad de la cláusula.
Es cuestión esencial en el presente caso determinar la condición de consumidor o no del demandante.
Como en otras ocasiones, viene a plantearse cuál de los litigantes deberá soportar las consecuencias de la falta o insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor. O, si existe prueba suficiente para adoptar una decisión sobre esta cuestión.
Debe resaltarse que sobre esta materia no existe norma específica alguna, por lo que debemos acudir a las reglas generales sobre la carga de la prueba que se condensan en el actual art. 217 LEC.
Llegados a este punto, debe aclararse que ha existido una especie de presunción, a falta de prueba sobre la cuestión, de la condición de consumidor de prestatarios personas físicas. Sin embargo, es lo cierto que los hechos constitutivos de la pretensión deben ser acreditados por quien la ejercita, de forma que si se ejercita una acción de nulidad de condiciones generales por abusivas fundada en la condición de consumidor, esta también debe acreditarse especialmente en supuestos en que ha quedado acreditado el aparente destino empresarial y mercantil del crédito objeto de la póliza, (en este sentido AAP Pontevedra, sección 1ª, de 3 diciembre 2015 o 21 enero 2016, o SAP Pontevedra, sección 1ª, de 19 enero 2016).
No puede exigirse una prueba de un hecho negativo, pero sí del hecho positivo relativo a que obró con fines de consumo privado, que la finalidad en este caso del préstamo era para su aplicación en el ámbito de este consumo privado, prueba que está al alcance de quien ha dispuesto y destinado el bien o servicio adquirido mediante el contrato cuyas cláusulas se cuestionan, atendiendo al principio de disponibilidad y de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC).
Debe tenerse en cuenta que es la finalidad del préstamo lo que determinará la condición de consumidor o de empresario. Es el destino del objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, lo que determina la no inclusión en el ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores, como señala la STS de 22 de abril de 2015.
Señala la STS 9 mayo 2013 sobre la carga de la prueba:
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La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 ).
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Cuestión radicalmente diferente es la dosis de prueba, ya que " en nuestro sistema probatorio rige la regla de apreciación libre, salvo algunas excepciones, y un criterio de elasticidad, de modo que no se exige por la ley una determinada cantidad o entidad probatoria -dosis o tasa de prueba-". Determinar esta dosis es función soberana de los tribunales que conocen en instancia -primera y apelación-, estando vedado su acceso a casación salvo que se incurra en arbitrariedad o irrazonabilidad con infracción del artículo 24.1 CE ( STS 635/2012, de 2 noviembre, RC 681/2010 ) y, en idéntico sentido, SSTS 347/2011 de 30 mayo, RC 1348/2007, y 485/2012, de 18 de julio, RC 990/2009 ).
Cuando está en cuestión la condición de consumidor, los problemas en materia probatoria no tienen otra solución que la aplicación de las reglas generales en la materia recogidas en el art. 217 LEC, y especialmente los principios de facilidad y disponibilidad que contempla. Puede entenderse que una entidad financiera que se dedica profesionalmente a este tipo de operaciones, y con mayor motivo en la actualidad en que su participación en un crédito responsable exige examinar la concreta situación del cliente, y que ello debe dejar constancia de elementos que indiquen su solvencia y la actividad que desempeña en el mercado, por lo que seguramente podrá aportar datos al proceso. Pero la carga de la prueba no puede residenciarse ni única ni principalmente en dicha entidad, cuando quien se encuentra en una situación inmejorable para acreditar el destino del préstamo es el propio prestatario, siendo precisamente ese destino lo que determinará la calificación como empresarial, profesional o de consumo, de la actividad a que se destina y, en consecuencia, de quien lleva a cabo la misma, el prestatario.
A fin de valorar el principio de facilidad probatoria, también puede tomarse en consideración que las entidades financieras, que suelen ser los profesionales del crédito, están sometidas a unas normas que las obligan a evaluar la solvencia del prestatario (así art. 18 Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, o art. 14 Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo). Pero, salvo supuestos concretos, con carácter general no deberá ser definitiva esta información cuando quien se encuentra normalmente en mejor disposición para acreditar el destino del crédito será quien ha dispuesto precisamente de él, es decir, quien invoca para si la condición de consumidor.
Debe concluirse que, en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho...
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