SAP Alicante 495/2020, 5 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2020 |
| Número de resolución | 495/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN DIRECCION000
Rollo de apelación nº 001156/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION001
Autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso - 002006/2011
SENTENCIA Nº 495/2020
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Fernando Fernández-Espinar López
========================================
En DIRECCION000, a cinco de noviembre de dos mil veinte
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en DIRECCION000, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 2006/2011, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION001, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Dª Ascension, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Olga Sánchez Reyes y dirigida por el Letrado Sr. Joaquín Manuel Murcia Meseguer, y como apelada e impugnante, D. Nemesio, representada por la Procuradora Sra. Esther Escudero Mora y dirigida por la Letrada Sra. Mª Victoria Arenas Murcia. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de DIRECCION001 en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO la demanda promovida por Nemesio frente a Ascension DEBO MODIFICAR LAS MEDIDAS ADOPTADAS EN SENTENCIA DE FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL DE 1 de septiembre de 2010 DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 1 DE DIRECCION001 EN LOS AUTOS Nº 241/10 y DEBO acordar:
que la guarda y custodia del menor Roberto, será compartida por ambos progenitores, este convivirá con sus padres por meses alternos, un mes natural con cada uno de los progenitores, meses pares con el padre e impares con la madre, comenzando por el mes de FEBRERO DE 2013 CON EL PADRE y durante el mes que no tenga consigo al hijo el otro progenitor tendrá derecho a visitarlo durante dos tardes entre semana, martes y jueves
desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas y fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 19:30 horas del domingo
Nemesio abonará a Ascension 100 Euros como pensión de alimentos del menor durante los meses en que la guarda y custodia corresponda a la madre. Cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo del 50% de los gastos extraordinarios devengados por la educación y crianza de la menor. Tienen la condición de extraordinarios, los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores.
Sin que haya lugar a imponer el abono de las costas procesales devengadas en la instancia a ninguna de las partes. "
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Dª Ascension, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 1156/2019, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 5 de noviembre de 2020.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.
En primer lugar se alza la recurrente contra la sentencia dictada, nada menos que el 23 de enero de 2013, por la que el tribunal de instancia acordó la custodia compartida. Considera, en esencia, que no existe modificación sustancial que sirva de fundamento a tal medida, y que el menor se encuentra perfectamente cómo está.
Ya hemos dicho en diferentes resoluciones como la 549/12 de 1 de octubre que " cuando se trata del bienestar de los menores ese requisito de la "alteración sustancial", se debe contemplar con suma flexibilidad, atemperándola a las cambiantes circunstancias que afecten a los menores ...".
Y también la sentencia nº 688/2012 de 28 de noviembre " La exigencia de cambio sustancial de las circunstancias ciertamente no desaparece cuando se trata de la modificación de la guarda y custodia, pero si queda mitigada al tener que atender a circunstancias, modificadas o no, de relevancia para el menor, cuyo interés ha de prevalecer en cualquier caso. El interés del menor ha de ser pues prioritario y si en base a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en el momento de resolver, se llega a la conclusión de que lo mejor para el mismo es la atribución compartida de la guarda y custodia, así ha de acordarse. ".
En este sentido la STS de 19 de octubre de 2017 " Esta sala ha declarado en interpretación del art. 90.3 del C. Civil en su vigente redacción que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en "un cambio sustancial, pero sí cierto" ( sentencia 242/2016, de 12 de abril ).".
La STSJ Cataluña de 12 de enero de 2017 " Esta Sala tiene ya declarado en Sentencia de 9 de enero de 2014 y las que en ella se citan que siendo necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten .".
Y también nuestra sentencia nº 688/21012 de 28 de noviembre " La exigencia de cambio sustancial de las circunstancias ciertamente no desaparece cuando se trata de la modificación de la guarda y custodia, pero si queda mitigada al tener que atender a circunstancias, modificadas o no, de relevancia para el menor, cuyo interés ha de prevalecer en cualquier caso. El interés del menor ha de ser pues prioritario y si en base a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes en el momento de resolver .".
Y este criterio con especial atención al interés del menor es precisamente el seguido por el tribunal de instancia cuando instaura el régimen de custodia compartida, recordemos con la STS de 11/07/02 que efectivamente en la " preeminencia del principio o dogma en toda materia concerniente a la filiación, sea matrimonial o extramatrimonial, inserto en el "bonum filii"...en cuyo supuesto serán los Tribunales, los que decidan como y de qué forma se cumplen las garantías de aquel dogma .".
En este mismo sentido, y como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el principio favor filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del Código Civil) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 del Código Civil), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 del Código Civil en relación con los arts. 154.3. y 156.2 del mismo texto acerca de la patria potestad) y recabar el dictamen de especialistas (art. 92. 5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte.
Efectivamente, dice el tribunal de instancia que "... de la prueba practicada en acto de juicio debemos considerar como más beneficioso para el menor el régimen de custodia compartida propuesto por el padre y ello en atención a los siguientes factores:
- la edad del menor: cuenta en la actualidad con 7 años, lo que permite que desde pequeño se acostumbre a un régimen de convivencia con ambos progenitores, sin que resulte traumático el cambio actual dada su corta edad
- la opinión del hijo, puesta en boca de la trabajadora social según la cual está muy contento tanto en casa de mamá como de papá pero de manera espontánea nos dice que le gustaría estar más días con su papá
- la fijación de domicilios próximos tanto de padre y madre y ambos adecuadamente provistos de lo necesario para la habitación del menor y ello al trasladarse el...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba