SAP Álava 926/2020, 28 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 926/2020 |
| Fecha | 28 Octubre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/000868
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0000868
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 830/2019 - C- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 166/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Modesto, Nazario y Norberto
Procurador/a / Prokuradorea: PATRICIA LASCARAY PALACIOS, PATRICIA LASCARAY PALACIOS y PATRICIA LASCARAY PALACIOS
Abogado/a/ Abokatua: JOSE MARIA ORTEGA MARTINEZ, JOSE MARIA ORTEGA MARTINEZ y JOSE MARIA ORTEGA MARTINEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veintiocho de octubre de dos mil veinte,
la siguiente
SENTENCIA Nº 926/20
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 830/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 166/19, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C. dirigida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza y representada por la Procuradora D.ª Iratxe Damborenea Agorria, frente
a la sentencia nº 849/19 dictada el 16-05-19, siendo parte apelada D. Modesto, D. Nazario y D. Norberto dirigidos por el Letrado D. José María Ortega Martínez y representados por la Procuradora D.ª Patricia Lascaray Palacios, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 849/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
Estimo parcialmente la demanda formulada por Modesto y Nazario e Norberto contra Caja Rural de Navarra y, en su virtud,
1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de referida por la parte actora en su escrito de demanda.
- Estipulación relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50%.
2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula suelo señalada anteriormente, todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo y en el sentido indicado por la parte actora. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.
Sin imposición de costas.
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18-06-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentando la representación de D. Modesto, D. Nazario y D. Norberto, escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 02-07-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 18-09-20, se señaló para deliberación, votación y fallo el 22-10-20.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Recurre en apelación la parte demandada, pretendiendo que se revoque la sentencia dictada en primera instancia en cuanto a la:
- desestimación de la excepción de transacción;
- declaración de nulidad de la cláusula suelo.
Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando, y en relación a la cláusula suelo, que la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, dice que:
"...156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como "take it or leave it" -lo tomas o lo dejas-.
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Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que "[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales", y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere
la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.
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Más aún, el IC 2000, precisa que "[e]s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo."
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En idéntico sentido el IBE afirma de forma expresiva en el apartado 3.1. -utilización de cláusulas limitativas a la variación- lo siguiente:
"[u]n análisis desagregado de estas prácticas muestra que la aplicación o no de este tipo de cláusulas es, en general, una práctica decidida, en cada momento, por cada una de las entidades para el conjunto de sus operaciones. Por otra parte, también se trata de una práctica que suele aplicarse por las entidades con bastante rigidez. Es decir, la decisión de aplicar o no estas cláusulas se adopta como política comercial de carácter general por la dirección central de cada entidad y se suele ligar a los productos hipotecarios con mayor distribución de cada una. De esta forma, los elementos finales de la cadena de comercialización del producto, normalmente los directores de sucursal, no tienen la facultad de alterar esa característica básica del producto. Aunque en algunos casos sí pueden modificar mínimamente alguna variable del mismo, lo mismo que ocurre con los diferenciales practicados sobre el índice de referencia correspondiente [...] En definitiva, la aplicación de estas cláusulas obedece a decisiones individuales de cada entidad...".
Pues bien, en línea con lo expuesto y conforme a lo actuado, no cabe concluir que nos encontremos ante una cláusula negociada individualmente, prueba que le correspondía a la ahora apelante ( artículo 82.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias). Y, es que procede recordar que el Tribunal Supremo, tiene dicho, en sentencias como la de 12 de enero de 2015, que no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado, lo cual entendemos aplicable, asimismo, a la negociación.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE ha resaltado la importancia que en el sistema de Derecho comunitario tiene el control de abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores. La STJUE de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, ha declarado que el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE es una disposición de carácter imperativo, equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público, y que dicha Directiva en su totalidad constituye una medida indispensable para el cumplimiento de las misiones confiadas a la Unión, especialmente para la elevación del nivel y de la calidad de vida en el conjunto de ésta (apartados 43 y 44).
Conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2015:
"...2.- Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación...
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