SAP Granada 663/2020, 20 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 663/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 5 /2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2122/2017
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A Nº 663
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D.ENRIQUE PINAZO TOBES.-MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 20 de octubre de 2020.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 5/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 2122/2017, del Juzgado de Primera Instancia Nº 9BIS, seguidos en virtud de demanda promovida a instancia de Don Luis María Y Doña Patricia, representados por la Procuradora doña María José Ruiz López y asistidos de Letrada doña Rocío Díaz Gavilán, frente a la entidad BANKIA, S.A., representada por el Procurador don José Cecilio Castillo González y asistida de la Letrada doña Mª Yolanda López-Casero de la Torre.
Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 30 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis María Y Dª Patricia frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 11 de mayo de 2009, otorgada ante el Notario D. Emilio María García Alemany, al núm. 365 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso en concepto de intereses ordinarios en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la
misma dejó de aplicarse, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria se opuso y apeló la resolución por vía de impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 8 de enero de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 27 de enero de 2020 se señaló para votación y fallo el día 8 de octubre de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada doña Mª Dolores Segura Gonzálvez.
En la demanda se ejercita acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de la cláusula suelo inserta en la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de mayo de 2009, así como del contrato privado de modificación de las condiciones financieras de 5 de febrero de 2014.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y condenando a la entidad demandada a abonar las cantidades abonadas en exceso por su aplicación hasta la fecha en la que la misma dejó de aplicarse, absolviendo la del resto de pedimentos.
La parte demandada interpone recurso de apelación en base a los siguientes motivos:
-
) Validez y eficacia transaccional del acuerdo privado de modificación de las condiciones financieras de 2 de julio de 2015.
-
) Infracción de los artículos 82.2 TRLGDCU, 1 LCGC y concordantes en relación con los artículos 319, 326 y 376 LEC, la cláusula suelo declarada nula fue negociada por las partes, quedando excluido todo control sobre su abusividad.
-
) Infracción de los artículos 80.1 TRLGDCU, 5.5 LCGC y concordantes y de la doctrina jurisprudencial, en relación con los artículos 319, 326 y 376 LEC, la cláusula suelo declarada nula supera el doble control de transparencia de la STS de 9/05/2013;
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) Infracción de la doctrina de los actos propios y el retraso desleal en el ejercicio de las pretensiones.
La parte demandante-apelada se opone a la estimación del recurso y recurre la sentencia por vía de impugnación interesando que se declare la nulidad del contrato privado de modificación de las condiciones financieras, firmado por las partes 5 de febrero de 2014, alegando falta de motivación, vulneración del artículo 120.3 CE y del artículo 218.2 LEC, así como del derecho a la tutela judicial efectiva. En segundo lugar se alega error en la carga y valoración de la prueba. Y en último lugar se alega que las costas causadas en ambas instancias deben se impuestas al recurrente.
Antes de entrar a analizar el recurso debemos poner de manifiesto que existe disconformidad entre la fecha del contrato privado de modificación de las condiciones financieras invocado en el recurso y el obrante en autos, entendiendo que tal divergencia se corresponde con un error material a la hora de redactarlo.
En primer lugar se alega error en la valoración de la prueba, pues la entidad financiera entiende que el acuerdo privado celebrado por las partes supone una manifestación expresa del conocimiento y la aceptación de la cláusula suelo, y que el mismo está dotado de eficacia transaccional.
El artículo 1.1 de la ley 7/1998 de 13 de abril de condiciones generales de la contratación dispone: "son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otra circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos". Debemos partir de la base de que el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de Mayo de 2013 señaló que las cláusulas suelo no son nulas per se, por lo que debemos proceder a analizar la eficacia del documento privado.
Dicho documento es el contrato de modificación de condiciones financieras de fecha 5 de febrero de 2014, y no de 2 de julio de 2015 como expone la parte apelante, por el que se acuerda la aplicación de un tipo fijo de
un 2,50% desde febrero de 2014, hasta mayo del 2016, fecha a partir de la cual se suprime la cláusula suelo/ techo de la escritura de préstamo hipotecario.
Un documento idéntico a este de modificación de las condiciones del préstamo firmado en el año 2014 ha sido analizado por este Tribunal de apelación en la sentencia de 17 de mayo de 2018, al resolver el recurso de apelación nº 7/2018, una vez conocido el criterio Jurisprudencial recogido en la sentencia de TS nº 558/2017 de 16 de octubre, que no admite la novación de una cláusula nula de pleno derecho y la sentencia de 16 de octubre Pleno nº 205/2018, de 11 de abril que si considera factible la transacción, siendo criterio de esta Sala que no sería válido este nuevo acuerdo con base a la siguiente argumentación:
" Respecto del pacto que nos ocupa, alcanzado en 2015, no podemos apreciar que estemos ante una transacción, sino ante una mera novación. Esta distinción, STS 11 de abril de 2018, "tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez", sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional.
Como establece el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 11 de abril de 2018, dando validez a la transacción, "Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre, del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito".
Como señala expresamente la STS de 11 de abril de 2018, "Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario."
El cumplimiento del deber de transparencia, que el Tribunal Supremo examina en su sentencia de 11 de abril de 2018, en la situación sometida a su enjuiciamiento, "en este caso", no solo viene determinada por un determinado contexto temporal en que, por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013
, era notoriamente conocida la existencia de estas cláusulas suelo y su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo, pudiendo ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de trasparencia, sino además que "los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto", sin expresarse en nuestro caso nada respecto a este último requisito.
En nuestro caso, las partes no "convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad" ( STS 11 de abril de 2018 ).
Por el modo predispuesto, del acuerdo de octubre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que implicaba una transacción, donde aceptaban excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo. El cumplimiento del control de transparencia, debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que...
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