SAP Málaga 977/2020, 20 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 20 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 977/2020 |
SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA Nº 977/2020
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ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN M. PUENTE CORRAL.
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En Málaga, a 20 de octubre de 2020.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 1344/19, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, juicio ordinario 1744/18, de una como apelante UNICAJA BANCO S.A., representado por el/la procurador Sr/Sra. Segura y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. De Luna, frente a DOÑA Africa, apelada/impugnante, representado por el/la procurador Sr./Sra. Martos y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Picón, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido condiciones generales de la contratación.
Por sentencia de fecha 8 de abril de 2019, dictada en el juicio ordinario 1744/18 del Juzgado de Primera Instancia 20 de Málaga, se resolvió conforme a los siguientes:
"En atención a lo expuesto ESTIMO EN LO SUSTANCIAL, la demanda formulada por DON Victorino representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA INMACULADA LORETO MARTÍN PORCEL en ejercicio de ACCIÓ NINDIVIDUAL DE NULIDAD DE CONDICIONES GENERALES DE DE CANTIDADES, más concretamente de sendas cláusulas suelo,gastos, comisión de apertura, comisión por posiciones deudoras e interés de demora y, contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARTA GARCIA SOLERA y en consecuencia acuerdo:
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- Declaro nulas de pleno derecho todas las cláusulas contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 20 de mayo de 2008 que se referencian a continuación, con el consiguiente reflejo de declaración de nulidad en el acuerdo privado posterior de 6 de mayo de 2015; más concretamente la nulidad de las siguientes cláusulas:
1) Cláusula tercera. bis, y específicamente el apartado cuyo tenor literal establece "En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario, será inferior al 3,50 por ciento nominal anual".
2) Cláusula cuarta, concretamente el apartado que literalmente establece "el presente préstamo devenga por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 1,25 por ciento de su principal, que se liquida al inicio de la operación, con igual fecha que el presente otorgamiento. En todo caso, el prestatario deberá abonar, por este concepto, la cantidad mínima de 600,00 EUROS" .
3) Cláusula cuarta in fine, concretamente el apartado que literalmente establece "el prestatario deberá abonar, en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras, la cantidad de 30,00 EUROS por cada recibo o cuota reclamada por falta de pago a su vencimiento. Dicha comisión se devengará y liquidará en el momento en que UNICAJA reclame por cualquier medio dicho importe."
4) Cláusula quinta, sobre gastos a cargo del prestatario. Establece esta cláusula que serán de cuenta y a cargo de la parte prestataria "los gastos de tasación del inmueble, los aranceles notariales y registrales que se originen por el otorgamiento...los correspondiente a la escritura de cancelación de la hipoteca, los gastos de tramitación de esta escritura...los impuestos que se devenguen como consecuencia del otorgamiento de esta escritura o, en su día, los correspondientes al a cancelación, así como los que puedan devengarse por la formalización de la operación documentada en esta escritura...", que no sobre las relativas a la propiedad del inmueble objeto de la garantía tales como las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, hogar o incendio, y de ahí la plena validez de lo dispuesto en el número 5 de la misma.
5) Cláusula sexta, sobre intereses de demora. Establece esta cláusula que "las cantidades que, por cualquier concepto no hayan sido abonadas a sus respectivos vencimientos devengarán, en concepto de demora y por todo el tiempo que ésta dure, intereses al tipo nominal anual del DIECIOCHO por ciento, tipo que puede aumentar si, al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquél, no pudiendo rebasar el topoe máximo del VEINTICINCO po ciento nominal anual..."
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- Condeno a la entidad demandada a dejar de aplicar las cláusulas y el acuerdo, teniéndolas por no puestas.
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- Condeno a la entidad demandada a volver a calcular las cuotas del préstamo hipotecario sin la cláusula suelo ni el acuerdo novatorio posterior, y devolver, el exceso cobrado, más el interés legal sobre la cantidad pagada de más por efecto de la cláusula abusiva desde el abono de cada una de las cuotas afectadas.
De conformidad con el artículo 219.2 de la LEC, la base conforme a la que deberá realizarse la liquidación del exceso cobrado mediante simple operación aritmética es la diferencia entre el cuadro de amortización del préstamo especificando el tipo de interés imputado cada mes aplicando la cláusula declarada nula, y el cuadro de amortización especificando el tipo de interés imputado cada mes sin aplicar la cláusula declarada nula ni el acuerdo posterior, desde la firma del préstamo hasta el abono en ejecución de sentencia o cumplimiento voluntario.
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- Condeno a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 744,30 € como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, más el interés legal desde la interposición de esta demanda.
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- Condeno a la demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 2.937,50 € cobrados por aplicación de la comisión de apertura como consecuencia de la nulidad de dicha cláusula, más el interés legal desde la interposición de esta demanda.
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- Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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-Condeno a la demandada al pago de las costas causadas"
Con fecha s13 de mayo de 2019 e interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.
Mediante escrito de fecha 30 de mayo de 2019 se presentó impugnación al recurso.
Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 20 de octubre de 2020.
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Delimitación del objeto del recurso.
Plantea la demandada recurso de apelación y la demandante impugnación frente a la citada sentencia en tanto a la declaración de nulidad de diferentes cláusulas del préstamo con garantía hipotecaria que une a las partes de fecha 1 de septiembre de 2006 y el acuerdo privado de revisión de condiciones financieras de las partes de fecha 31 de agosto de 2015.
La parte demandada fija el objeto de su recurso por un lado en la declaración de nulidad de dicho acuerdo y la necesidad consecuente de eliminar la cláusula suelo y restituir las cantidades derivadas de la citada cláusula. Igualmente en cuanto a la cuantía fijada como indeterminada que es el criterio que sigue esta Sección de igual forma a como se ha hecho en la instancia.
La parte demandante recurre a efectos de la consideración de estimación sustancial de la demanda y por lo tanto la imposición de costas a la contraria.
Sobre la fijación de la cuantía.
En la Sentencia, por citar alguna, de 21 de enero de 2020 (RAC 1282/19) y respecto de la misma entidad, ya nos pronunciamos sobre la cuantía de los procedimientos en materia de nulidad de condiciones generales de la contratación. En la de 28 de enero de 2020 (RAC 1659/18) afirmábamos lo siguiente: " La razón de ser de la cuantía del procedimiento parte de considerar que pudiera determinarse la imposición de costas en una, otra o ambas instancias para que quien recurre tenga interés en ello. De otra forma dicho el gravamen que supone la sentencia de primera instancia lo es siempre que se estime el recurso en los términos en que se ha interpuesto y se parta de una expresa imposición de costas a la contraria; de otra forma la demandante carecería de interés en ello. En la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 21 de mayo de 2019 (, Rollo 579/18 ) ya dijimos que tal y como hemos recogíamos en la SAP (RAC 1840/18) de 7 de mayo de 2019 es necesario por un lado la impugnación pero también el gravamen para el análisis de la misma. Cuando la parte se limita a argumentar sobre ello pero no lleva esa petición al suplico o al menos lo recoge en los motivos alegados es imposible determinar qué es lo que la misma argumenta pues por un lado se opone a la fijación como indeterminada pero por otro no determina la cuantía concreta sobre la que la misma ha de versar. "La cuestión, respecto de la oposición de la contraria, no obstante está resuelta con el criterio seguido por la STS de 27 de julio de 1992 o 26 de noviembre de 1997, Autos TS de 24 de junio y 18 y 25 de noviembre de 1993 y Sentencia del Tribunal constitucional 13/2002 .Sobre la posibilidad de revisión también en Sentencia la STS de 19 de junio de 2017 ( STS 2506/2017 ).Pero en el presente supuesto la impugnación principal es la nulidad de la citada cláusula y las cuantías derivadas de ello son meros efectos de la posible nulidad por lo que la misma fue correctamente fijada en el procedimiento." Con ello recogíamos el criterio de impugnación de la cuantía revisable en segunda instancia y también la indeterminación de la misma en estos supuestos, puesto que los efectos no podían determinar el resultado cuantitativo dado que de lo que se trata es de la restitución a la situación...
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