SAP Álava 895/2020, 15 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 895/2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ÁLAVA-SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN ATALA
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax/ Faxa : 945-004820
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-19/001560
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2019/0001560
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / Apelazio-errekurtsoa epaia akzio indibiduala kontratuetako baldintza orokorrak 692/2019 - C- UPAD CIVIL
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 267/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Noemi
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
Recurrido/a / Errekurritua: CAJA LABORAL POPULAR COOP. DE CREDITO
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE
Abogado/a/ Abokatua: PEDRO LEARRETA OLARRA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D.ª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día quince de octubre de dos mil veinte, la siguiente
SENTENCIA Nº 895/20
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 692/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 267/19, promovido por D.ª Noemi, dirigida por la Letrado
D.ª Nahikari Larrea Izaguirre, y representada por el Procurador D. Javier Fraile Mena,frente a la sentencia nº 610/19 dictada el 25-03-19, siendo parte apelada CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C., dirigida por el Letrado
D. Pedro Learreta Olarra, y representada actualmente por la Procuradora D.ª María Boulandier Frade, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 610/19 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
"Desestimo la demanda formulada por Noemi contra Caja Laboral.
Con imposición de costas a la parte actora. "
Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de D.ª Noemi, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-04-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones presentado la representación de CAJA LABORAL POPULAR, S.C.C., escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 17-06-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta D.ª Mercedes Guerrero Romeo, y por resolución de fecha 01-09-20, se señaló para deliberación, votación y fallo el 24-09-20.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre el retraso desleal .
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por Noemi por entender que existe retraso desleal en el ejercicio de la acción, el préstamo quedó cancelado hace nueve años, periodo dilatado en el que no se reclamó y que interpreta como acto propio, que pone de manifiesto la voluntad inequívoca de no reclamar.
La actora impugna la resolución alegando en primer término error en la valoración de la prueba, la nulidad de la cláusula sobre gastos, sin plazo para ejercitar la misma dada su imprescriptibilidad; y la reclamación de la cuantía derivada de ésta, a la que el juez aplica el retraso desleal.
Esta Sala ha resuelto cuestiones semejantes en la sentencia de 14 de octubre de 2.020, Auto de 28 de septiembre de 2017, Auto de 18 de octubre de 2.108 y de 16 de abril de 2.019. En esta última resolución se dijo que el retraso desleal no es susceptible de ser apreciado de oficio, entre otras consideraciones, porque no basta con el transcurso del tiempo para que concurra dicha institución jurídica, sino que es preciso acreditar la existencia de un elemento fáctico adicional consistente en que "la conducta de la parte a quien se reprocha pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho".
Como ya hemos expuesto en anteriores resoluciones, entre otras la sentencia dictada en el rollo nº 1678/18, según el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:
"Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas."
Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012, y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012.
La nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción.
Por ello la acción para reclamar la devolución de cantidades como consecuencia de dicha nulidad no puede computarse, art. 1.969 del Código Civil, sino a partir de su declaración formal o reconocimiento de la nulidad que constituye la razón jurídica para reclamar la materialidad restitutoria de los efectos derivados de la nulidad y que deben ser corregidos.
Dada la imprescriptibilidad de las acciones de nulidad, sobre el retraso desleal, como razón de inadmisibilidad de tales acciones de nulidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013 recuerda que según la jurisprudencia, tal retraso como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07, 4-7-97, 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02).
En definitiva, el retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( art. 7.1 del Código Civil). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012).
En el supuesto de autos, salvo el mero transcurso del tiempo, no se hace mención a concretos actos propios que puedan justificar la apreciación de un retraso desleal, más si tenemos en cuenta que precisamente la falta de conocimiento de la nulidad de las referidas cláusulas y del derecho a reintegrarse los gastos indebidamente pagados constituye la base de las acciones que se ejercitan y que pese a lo alegado en ningún momento se informa debidamente a los demandantes por parte del entidad. Por ello el paso del tiempo en nada revela una inequívoca de renuncia a tales derechos sobre la nulidad ni sobre la consecuente acción para reclamar las cantidades correspondientes.
En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad, en la misma sentencia decíamos que el éxito de la acción conduce a la declaración de nulidad de pleno derecho de la cláusula, art. 83 TRLGDCU. Por lo tanto, la acción de nulidad por el carácter abusivo de una cláusula se encuadra en la institución de la nulidad absoluta, con las consecuencias restitutorias del art. 1.303 CC. La acción de nulidad se configura, de este modo, como una pretensión de naturaleza mixta porque reúne dos de los tipos de tutela judicial a los que se refiere el artículo
5 LEC, a saber, declarativa (nulidad del contrato) y de condena (efectos restitutorios). Ello es así, además, en cuanto el efecto restitutorio de la nulidad es un pronunciamiento ex lege, automáticamente derivado de la declaración de nulidad, que ni siquiera requiere la expresa petición de parte ( STS 22 de noviembre de 2.005). Por lo tanto, no cabe diferenciar entre declaración de nulidad y pronunciamiento sobre los efectos restitutorios como si de dos acciones diferentes se tratara.
La jurisprudencia ha determinado ( STS 14 de noviembre de 2.008) que la nulidad de pleno derecho es imprescriptible.
El motivo debe prosperar.
Nulidad de la cláusula suelo.
Este tribunal siguiendo la jurisprudencia del TS que...
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