SAP Madrid 1960/2020, 15 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Octubre 2020 |
| Número de resolución | 1960/2020 |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
Fax: 912749985
37007740
N.I.G.: 28.151.00.2-2017/0000195
Recurso de Apelación 482/2019 Negociado 3
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Torrelaguna
Autos de Procedimiento Ordinario 98/2017
APELADO / APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN
D./Dña. Desiderio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL MAR PINTO RUIZ
SENTENCIA Nº 1960/2020
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a quince de octubre de dos mil veinte.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 98/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Torrelaguna a instancia de D./Dña. Desiderio apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DEL MAR PINTO RUIZ y defendido por el/la Letrado D. JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ contra BANCO SANTANDER SA apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. JAVIER GARCIA GUILLEN y defendido por el/la Letrado Dª. REBECA BRAVO ARRIBAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28/11/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Torrelaguna se dictó Sentencia de fecha 28/11/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de Desiderio representado por la Procuradora Doña María Del Mar Pinto Ruiz contra BANCO SANTANDER S.A, declaro la nulidad parcial de la cláusula quinta inserta en la escritura de constitución de hipoteca suscrita entre las partes y como efectos derivados de dicha declaración condeno a la parte demandada al pago de la cantidad de 1.648 euros., suma que devengará los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda. Ello sin que proceda expreso pronunciamiento en materia de costas procesales, debiendo abonar cada una las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de D. Desiderio demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO DE SANTANDER S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de la cláusula que impone al prestatario el pago de todos los gastos generados en la constitución del préstamo hipotecario litigioso; y de condena para su restitución al prestatario en la cantidad total de 2.50241 €; y se dictó sentencia, estimando en parte la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de gastos y condenando a la demandada a satisfacer a la actora la cantidad de 1.648 €, más intereses legales desde la demanda y sin imposición de costas a la demandada.
Disconforme la entidad demandada BANCO DE SANTANDER S.A. se articula recurso de apelación alegando, en síntesis, los siguientes motivos:
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- Incongruencia de la sentencia por conceder condenar al gasto de Gestoría que no fue pedido en la demanda y por realizar la cuantificación de la condena a partir de la cantidad de 11.947,24 € a la que resta la partida del impuesto, cuando la cantidad total solicitada es la de 2.50241 €.
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- Improcedencia de no haber fijado la cuantía del pleito en la sentencia.
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- Improcedencia de la nulidad de la cláusula de gastos
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-Discrepancia con los efectos de la nulidad declarados en la sentencia, ya que los gastos de Notaría y Registro son imputables a la prestataria.
El demandante D. Desiderio se opuso al recurso de apelación e impugno la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos:
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- Improcedencia del dies a quo del pago de intereses, que serán desde el día del pago de los mismos por el prestatario.
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- Improcedencia de la ausencia de condena a la demandada a pagar la cuantía del Impuesto
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- Improcedente ausencia de condena en costas, al existir estimación total o sustancial o al menos de alguna de las pretensiones subsidiarias.
Entrando en la cuestión de la cuantía, la misma debe ser rechazada porque no se ataca resolución alguna, ya que ni se suscitó en su sede natural -la audiencia previa - ni se resolvió en sentencia, ni se pidió por las partes complemento, por todo lo que no hay perjuicio o gravamen alguno que permita recurrir.
Entrando en tercer motivo el recurso de la demandante, que es previo a los demás, debemos comenzar por señalar que en la escritura de préstamo hipotecario litigiosa se recoge una cláusula que imputa a la prestataria el pago de todos los gastos -que relaciona - derivados de la constitución de la hipoteca.
La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la citada cláusula.
Pues bien, debemos recordar que la STS de 23 de diciembre de 2.015, que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario, determinó la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque "no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)".
Con posterioridad, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, de fecha 15 de marzo de 2018, declaran que " Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".
La sentencia 46/2019, de 23 de enero señala a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, teniendo en cuenta la doctrina del TJUE expuesta en la sentencia de 16 de enero de 2014, que " resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".
Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2019 señala que "No es argumento que se girase el pago total a la prestataria actora y lo abonase sin protesta, pues efectivamente se hizo en aplicación de una cláusula que luego se ha declarado nula por abusiva".
Pues bien, aplicada la anterior doctrina a la cláusula litigiosa, debemos confirmar la declaración de nulidad efectuada en la sentencia recurrida, al contener una atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos a la prestataria, que provoca un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, desestimando el motivo de apelación esgrimido.
En cuanto a los efectos de la nulidad declarada, debemos poner de manifiesto que las recientes sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero señalan, en el plano de los efectos de la nulidad, los siguientes principios generales:
--Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontado por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.
--Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas.
--No se trata de...
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