AAP Guipúzcoa 244/2020, 13 de Octubre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 244/2020 |
| Fecha | 13 Octubre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD
ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.03.1-20/000174
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20074.43.2-2020/0000174
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3174/2020- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Medidas provisionalísimas / Oso behin-behineko neurriak 2/2020
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Bibiana
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO GURRUCHAGA BERECIARTUA
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA
Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
Apelado/a / Apelatua: Pedro Antonio
Abogado/a / Abokatua: MARIA ROSARIO GOMEZ RODRIGUEZ
A U T O N.º 244/2020
Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.:
PRESIDENTE/A: D./D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D./D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO/A: D./D.ª JORGE JUAN HOYOS MORENO
En Donostia / San Sebastián, a 13 de octubre de 2020.
Que con fecha de 5 de Febrero de 2020, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000, en cuya parte dispositiva se acuerda:
-
- No ha lugar a dictar orden de protección de víctima de la violencia de género de Bibiana frente a Pedro Antonio .
Contra dicha resolución por la representación de Bibiana se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, oponiéndose al mismo el Ministerio Fiscal.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 5 de octubre de 2020 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada JUANA MARIA UNANUE ARATIBEL.
En el recurso de reforma y subsidiario de apelación que articula Dª Bibiana se señala que la declaración de la apelante es coherente y reiterada tanto en fase policial como judicial, aporta videos donde se ve a su ex pareja abalanzándose hacia ella a lo que el en su declaración no da explicación convincente salvo que afirmar que le querÍa quitar el móvil, el video es coherente con lo manifestado por la víctima y el hecho cierto es que tras este episodio, ella tiene un moratón en el cuello que solo puede tener dos orÍgenes, o se lo ha hecho ella de forma intencionada en el baño o se lo ha hecho él, ante este dilema y lo disparatado que sería que se autolesionara, esta parte ha de concluir que se lo hizo él en el forcejeo o intento de arrebatar el móvil.
También, el Sr Pedro Antonio ha reconocido que los insultos son mutuos, por lo que los está reconociendo hacia su ex pareja.
La sensación de temor de la víctima se debe al pleno conocimiento de la forma de ser y carácter violento del Sr Pedro Antonio y a episodios pasados de violencia no denunciados tras la solicitud de perdón del mismo, el último de ellos en el mes de enero pasado.
Que la orden de alejamiento al no residir en el mismo domicilio, ya que uno vive en DIRECCION001 y el otro en DIRECCION002 no supone problema alguno para el Sr Pedro Antonio y dejaría a la supuesta víctima con protección.
Que la víctima no ha mostrado ninguna actitud proactiva de acercamiento como dice el auto al contrario solo se ha dirigido en relación a la niña y en la actualidad no tienen ningun contacto por lo que dicho argumento decae.
Es cierto que la víctima tiene problemas psicológicos y depresión que puede ser producto de la convivencia con el Sr Pedro Antonio, lo cual, con acertado criterio, será confirmado por la pericial forense que se practicará, por lo que se solicita se revoque el auto de 5 de febrero de 2.020, se deje sin efecto el mismo y se conceda la orden de protección solicitada.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso por entender que no concurre riesgo para la integridad física de la víctima, las versiones del investigado y la denunciante sobre los hechos acaecidos el 30 de enero de
2.020 son contradictorias y no existe elemento periférico que corrobore las manifestaciones de la perjudicada, dado que en el video aportado por la misma no se observa ninguna agresión de investigado hacia ella y no procede la medida.
En el auto de 5 de febrero de 2.020 se deniega la orden de protección por existir situación objetiva de riesgo que requiere el art 544 ter de la L.E.Criminal, dadas las versiones contradictorias y que el video no es concluyente, ambos reconocen una discusión tras haber tenido relaciones sexuales, que no se dió la voz a alarma a los otros moradores, que el episodio lo cifran entre las 00:00 y las 3.00 del 31 de diciembre de 2.019 y en la fotografia del móvil de la víctima consta como tomada el 30 de diciembre.
Cuestión distinta es la posible comisión de un presunto delito de maltrato habitual por parte de investigado durante el tiempo de convivencia de la pareja, 14 años, lo que será objeto de investigación en lo largo de la presentes diligencias previas.
Que entiende el Juzgador que no se da la situación de riesgo tras los hechos permaneció en la vivienda y al dia siguiente mantuvieron un encuentro concertado.
Que, además, está la actitud proactiva de la víctima de acercamiento físico y afectivo al investigado y los problemas psicológicos que presenta y un carácter voluble e inestable respecto a los sentimientos que le despierta el investigado, por lo que no procede la adopción de la medida solicitada.
En el auto de 1 de junio de 2.020 reitera los argumentos del auto anterior, desestimando el recurso de reforma.
Para que proceda la adopción de medidas cautelares penales es preciso no solamente la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad, libertad sexual, sino que el Juez ha de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida, lo que requiere la acreditación de una situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción, no debiendo acordarse sin esos indicios de delito ya que en tal caso no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar, como tampoco cuando existan tales indicios, pero no la situación objetiva de riesgo que se valorará a partir de la existencia de aquellos.
El elemento nuclear por tanto que justifica, en aras de la necesaria proporcionalidad, la restricción de derechos que implica una orden de protección con medidas de alejamiento y prohibición de comunicación es la existencia de esa situación objetiva de riesgo para la víctima. Y la apreciación o no de la concurrencia de este riesgo exige un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional. No debe olvidarse que el propio art. 544,ter6 dice que las medidas cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal) se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Se trata en definitiva de un juicio de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima. No se trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues, para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en probabilidad.
Asimismo, señalaremos que la valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos...
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