SAP Guipúzcoa 97/2020, 29 de Mayo de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 97/2020 |
| Fecha | 29 Mayo 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000713 FAX : 943-000701
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus, probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-14/001572
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20030.43.2-2014/0001572
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Laburtuko apelazioko erroilua 3096/2019- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 255/2017
Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia - Zigorarloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Ezequias
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Apelante/Apelatzailea: Felicisimo
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Apelante/Apelatzailea: Fructuoso
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Apelante/Apelatzailea: Gerardo
Abogado/a / Abokatua: JOSE LUIS LOPEZ ARIAS
Procurador/a / Prokuradorea: FERNANDO CASTRO MOCOROA
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL - SENTENCIA N.º 97/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, a 29 de mayo de 2020.
La Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, han visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 255/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Capital, seguido por un delito de tráfico de drogas contra la salud en el que figuran como apelantes D. Felicisimo,
D. Ezequias, D. Fructuoso y D. Gerardo, representados por el Procurador Sr. Fernando Castro Mocoroa y defendido por el Letrado D. Jose Luis López Arias, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.
Por el Juzgado de Jdo. de lo Penal nº 1 de Donostia/ San Sebastián se dictó sentencia en fecha 30 de mayo de 2019 en el presente procedimiento.
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Felicisimo, D. Ezequias, D. Fructuoso y D. Gerardo se interpuso recurso de apelación habiéndose opuesto al mismo el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 9 de julio de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo RAA 3096/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 02/12/19, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.
En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
Ha sido Ponente en esta instancia el Magistrado JORGE JUAN HOYOS MORENO.
HECHOS PROBADOS
Se aceptan los Hechos Probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:
ÚNICO.- Gerardo, Ezequias, Felicisimo y Fructuoso, todos ellos mayores de edad, de nacionalidad española y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, salvo Felicisimo que tiene antecedentes penales pero no computables a efectos de reincidencia, desarrollaron una plantación de marihuana en el pabellón nº 2 del polígono Antxomendi de la localidad de Mutriku, para proceder a la distribución ilegal a terceros de la referida sustancia.
La plantación contaba con un total de 384 ejemplares de cannabis sativa, distribuidas en 24 bandejas con 16 plantas por bandeja y en distintas fases de crecimiento. En su interior había varios aparatos para regular la temperatura y humedad, como catorce ventiladores, veinte lámparas de gran potencia, cinco deshumidificadores y un sistema de ventilación hacia el exterior, para favorecer el cultivo, desarrollo y crecimiento del cannabis.
El 30 de julio de 2014, agentes de la Ertzaintza procedieron a la aprehensión de los ejemplares de cannabis sativa, procediéndose al corte y selección de treinta y cinco ejemplares, en distintas fases de crecimiento y, tras su secado, fueron remitidas a dependencias de sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa para su pesaje y análisis, obteniéndose los siguientes resultados:
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- Sustancia vegetal seca con un peso neto de 305,1 gramos, que resultó ser cannabis, con una riqueza del 16,2% y con un valor en el mercado ilícito de 1.418,72 euros.
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- Sustancia vegetal seca con un peso neto de 263 gramos, que resultó ser cannabis, con una riqueza del 9,1 % y con un valor en el mercado ilícito de 1.222,95 euros.
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- Sustancia vegetal seca con un peso neto de 98,6 gramos, que resultó ser cannabis, con una riqueza del 12,2% y con un valor en el mercado ilícito de 458,49 euros.
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- Sustancia vegetal seca con un peso neto de 456,1 gramos, que resultó ser cannabis, con una riqueza del 12,9% y con un valor en el mercado ilícito de 2.120,87 euros.
Los acusados pertenecen a la Asociación de Usuarios de Cannabis de Euskadi Medicinal Garden, con sede en Ondarroa (Bizkaia), que se constituyó con fecha 17 de agosto de 2013 por Felicisimo, Gerardo y Fructuoso, eligiéndose a Felicisimo como presidente, a Gerardo como secretario y a Fructuoso como tesorero, siendo los tres los miembros de la Junta directiva. Y, posteriormente, el cargo de secretario fue asumido por Ezequias .
La asociación tiene 150 socios y está abierta a nuevas incorporaciones y, en su condición de socios, realizaban el cultivo de marihuana para su distribución entre los mismos, no exigiéndose ningún informe médico que acreditara la condición de consumidores adictos de los socios ni de las nuevas incorporaciones y no existiendo ningún control efectivo ni medida de seguridad para evitar la difusión de la marihuana a personas ajenas a la asociación.
El cannabis sativa (marihuana) está sometida al control de estupefacientes, Lista I y IV del Convenio único de estupefacientes de 1961, suscrito y ratificado por España por instrumento de 3 de febrero de 1966.
Los acusados desarrollaron la plantación de marihuana en la creencia de que su actividad era lícita al estar amparada por su condición de miembros de la referida asociación, pero si se hubieran informado debidamente se hubiesen percatado de su error.
Debate jurídico
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Con fecha 30 de mayo de 2019 se dictó Sentencia por la Magistrada que sirve el Juzgado de lo Penal nº 1 de Donostia/San Sebastián, resolución cuyo Fallo es del siguiente tenor:
CONDENO a Gerardo, Ezequias, Felicisimo y Fructuoso como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, concurriendo en todos ellos un error de prohibición vencible, a la pena, para cada uno de ellos, de OCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de MULTA DE CUATRO MIL EUROS que, en caso de impago, quedará sujeta a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 400 no satisfechos, equivalentes a 10 días de privación de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del CP .
ACUERDO EL COMISO de las sustancias intervenidas y destrucción de las mismas o, en su caso, de las muestras que se hubieran reservado, una vez firme la sentencia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 374.1.1º del CP .
Todo ello con expresa imposición de una cuarta parte de las costas procesales causadas a cada condenado.
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La representación de los acusados Gerardo, Ezequias, Felicisimo y Fructuoso interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la resolución dictada en la instancia. Alegan los recurrentes en apoyo de dicha solicitud como motivo del recurso:
- Infracción del art. 368 CP . Aplicación errónea del error de prohibición art. 14.3
Señala que la jurisprudencia ha evolucionado a partir de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2015 que apreció el error de prohibición como vencible. Posteriormente las SSTS de 17 de julio de 2017 y de 21 de febrero de 2018 confirman el criterio de aplicación en todos los casos del error invencible.
Los acusados actuaron con el convencimiento de que su actuación era correcta legalmente y que el delito contra la salud pública solo permite su comisión dolosa y nunca imprudente.
La inevitabilidad del error era lógica ante una presentación de Estatutos con descripción de la actividad y autorización administrativa y gubernativa para su funcionamiento. Actuaron conforme a una realidad social evidente, más aún cuando es anterior a la STS de 15 de septiembre de 2015.
La Asociación se constituye el 17 de agosto de 2013 y consta inscrita en el Registro General del País Vasco y autorizada el 13 de enero de 2014, previo análisis y estudio de la documentación, Estatutos, Acta de constitución, cumpliendo los requisitos de la Ley de Asociaciones de 22 de marzo de 2002 y del Gobierno Vasco de 22 de junio de 2007.
Los acusados desde el primer momento colaboraron con los agentes, autorizando de modo voluntario el acceso al inmueble, donde no se encontró ningún indicio de posible venta.
Los Estatutos no ocultan la producción de cannabis, cuyos objetivos están fijados literalmente en su art. 2º. No existe ningún indicio de que los acusados intentan favorecer a terceros en el consumo de cannabis.
No existió riesgo de difusión a terceros ajenos de la sustancia y existía un compromiso por escrito de los socios en este sentido.
Los...
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