AAP Barcelona 133/2021, 17 de Junio de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Junio 2021 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Barcelona, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 133/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación núm. 939/2020
Ejecución hipotecaria 106/2019
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 Terrassa
AUTO núm.133/2021
Ilustrísimos Señores Magistrados:
VICENTE CONCA PÉREZ
JORDI LLUÍS FORGAS I FOLCH
MIREIA RIOS ENRICH
En la ciudad de Barcelona, a 17 de junio de dos mil veintiuno.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ejecución hipotecaria, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de Terrassa a demanda de ejecución formulada por SAREB, SA DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROMOTER 2000 SL pendientes en esta instancia al haber apelado la parte ejecutada citada en último lugar el auto que dictó el dicho juzgado el día veintitrés de marzo de dos mil veinte.
Han comparecido en esta alzada la parte ejecutada apelante PROMOCIONES INMOBILIARIAS PROMOTER 2000 SL representado por el procuradora de los tribunales Sra. María Lluïsa Valero Fernández y asistida de la Letrada Sr. José Blasco Belenguer y la parte ejecutante, como parte ejecutada, representada por el procurador de los tribunales Sr. Josep Gubern Vives y asistida del Letrado Sr Pablo Ledesma García.
La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor siguiente: Desestimo la oposición a la ejecución interpuesta por el Procurador de los Tribunales JOSEP GUBERN VIVES, actuando en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONS INMOBILIARIES PROMOTER 2000 SL, contra la demanda de ejecución hipotecaria interpuesta por la mercantil SAREB SA, mandando seguir adelante con la ejecución despachada. En materia de costas del presente incidente se hace expresa condena a la parte ejecutada >>
Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la referida parte ejecutada, oponiéndose al mismo la contraparte. Tras ser admitido en ambos efectos, se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día diez de junio pasado.
Actúa como ponente el Magistrado Sr. Jordi-Lluís Forgas i Folch.
1.1.- Las presentes actuaciones derivan del auto dictado por el juzgado de primera instancia que desestimó la oposición a la presente ejecución hipotecaria formulada por la parte ejecutada, PROMOCIONS INMOBILIARIES PROMOTER 2000 SL, contra la demanda interpuesta por SAREB,SA DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, y mandó seguir adelante con la ejecución despachada.
1.2.- Los motivos de apelación en los que la parte ejecutada asienta su apelación son (i) Nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado por aplicación de la Ley de la Condiciones Generales de la Contratación (arts, 1, 2, y 8.3); (ii) Infracción del 573. 1.3 de la LEC por falta de notificación del saldo deudor. Notificación del saldo a domicilio erróneo, no al domicilio social real; (iii) Falta de legitimación activa de la ejecutante, en relación con el derecho de retracto pretendido por la parte demandada,
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- En cuanto al concepto de consumidor debemos recordar:
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En primer lugar, la STJUE de 3 de septiembre de 2015 C 110/14, Hora?iu Ovidiu Costea contra SC Volksbank România SA, tras acotar los conceptos de consumidor y profesional a los efectos de aplicar la Directiva CEE 93/13 CEE, que son según su art. 2 "A efectos de la presente Directiva se entenderá por:[...] b) "consumidor": toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; c) "profesional": toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.", determina en su parte dispositiva que: artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse "consumidor" con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.. (..)>>
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Por su parte, la STJUE de 1 de febrero de 2019 dictada en el asunto C 630/17, Anica Milivojevic y Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-WolfsbergeGen, insiste en el carácter funcional del concepto de consumidor y señala que: El concepto de "consumidor", en el sentido de los artículos 17 y 18 del Reglamento 1215/2012, debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C 498/16, EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).>>.
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Todo lo anterior, en nuestro caso, y de acuerdo con dicha jurisprudencia, lleva a considerar que los prestataria demandada en modo alguno tiene la condición de consumidora de acuerdo con la referida doctrina jurisprudencial emanada del TJUE, que es seguida por el TS, dado que negocio jurídico en liza deriva de una actuación empresarial o profesional, caracterizada por su habitualidad, a sensu contrario, la STJUE de 20 de enero de 2005 (asunto C-464/2001, Gruber vs. Bay Wa AG).
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- Dicho lo anterior, aun entendiendo, a los solos efectos establecidos en la Ley procesal, que el término de abusividad que emplea el art. 695. 1º. 4º de la LEC pudiera abarcar, in nomine, también los supuestos en los que la ejecución hipotecaria se dirija contra un adherente no consumidor, ya que se trataría de un control general ( STS de 8 de septiembre de 2014) y se predicaría de las condiciones generales predispuestas, según se expresa con total en la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, lo cierto es que, en casos como el presente, en que se trata de una contratación predispuesta con un no consumidor no puede perderse de vista que esa abusibidad se proyecta sobre parámetros establecidos en el derecho civil general, y dentro de los mismos, cobra especial relevancia, a tales efectos, lo establecido en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI).
Esa especial relevancia como parámetro a tomar en consideración respecto a la proporcionalidad y gravedad del incumplimiento de la cláusula de vencimiento anticipado, ya la pusimos de manifiesto en nuestra sentencia de 30 de abril de 2019...
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