SAP Valencia 656/2021, 26 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 656/2021 |
ROLLO NÚM. 001335/2020
K
SENTENCIA Nº 656/21
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS PURIFICACION MARTORELL ZULUETA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON JORGE DE LA RUA
NAVARRO
En Valencia, a 26-05-2021.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZON, el presente rollo de apelación número 001335/2020, dimanante de los autos de JUICIO ORDINARIO 164/17, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALZIRA, entre partes, de una, como apelante a INICIATIVAS BETI SL, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CLIMENT CASTILLO, y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SARA BLANCO LLETI, en virtud del recurso de apelación interpuesto por INICIATIVAS BETI SL.
La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ALZIRA en fecha 12 DE NOVIEMBRE DE 2018, contiene el siguiente FALLO: "QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la mercantil "Iniciativas Beti, S.L." contra "Banco Popular Español, S.A.", con expresa imposición de costas procesales causadas a la parte demandante."
Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por INICIATIVAS BETI SL, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Planteamiento
La representación procesal de Iniciativas Beti, S.L. se alza contra la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2018dictada por laIlma. Magistradadel Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 5 de Alzira recaída en el juicio ordinario 164/2017 que desestima la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad interpuesta por Iniciativas Beti, S.L.contra Banco Popular Español,S.A., con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.
La parte actora solicitaba en la demanda se declarara la nulidad de la cláusula contractual relativa a la cláusula de limitación a la variación del interés variable contenida en el préstamo hipotecario de 13 de abril de 2007, firmado entre la parteactora y la entidad demandada y la sentencia desestima la pretensión de declarar la nulidad de dichacláusula.
La sentencia desestima íntegramentela demanda con imposición de costas porque considera que la sociedad actora actuó en el ámbito de su actividad empresarial como empresa patrimonial de nueva creación y que no ostenta la cualidad de consumidor, con base en las SSTS de 18 de junio de 2012, 5 de abrtil de 2017 y la STJUE de 3 de septiembre de 2015 y en la declaración testifical de la Sra. Debora .
El recurso de apelación de la entidad demandante impugna la sentencia. Afirma que suscribió el préstamo para financiar la adquisición de dos viviendas con sus anejos en El Verger (Alicante) por necesidades empresariales y confiando en el asesoramiento completo y adecuado de la entidad bancaria.
Afirma que aunque sea una sociedad mercantil y no actúe como consumidor no son admisibles aquellas cláusulas contractuales que provoquen un desequilibrio entre las partes. Invoca los siguientes motivos de recurso:
1) Incorrecta valoración del régimen jurídico aplicable. La STS de 9 de mayo de 2013 admite el control de incorporación conforme los arts. 5 y 7 LCGC, debe regir el principio de buena fe ( art. 1255 CC y 57 Ccom) y no se admisible obtener una ventaja por la falta de negociación de las cláusulas ( STS de 30 de abril de 2015 y resoluciones de Audiencias Provinciales).
2) Errónea valoración de la prueba en relación a la declaración testifical de la Sra. Debora . Es indiferente que la iniciativa de la contratación fuera de la sociedad actora con la finalidad de adquirir los inmuebles y no se puede dar más valor a la declaración de esa testigo que a las demás pruebas del proceso sólo porque diga que se negoció y que mejoraba las condiciones del préstamo anterior en el que se subrogaba.
Alega infracción de las normas o garantías procedimentales ( art. 188 y 183 LEC en relación con el art. 24 CE). La parte demandada se comprometió a traer a la testigo al acto del juicio y el día señalado no compareció. El juicio se suspendió y volvió a señalar para que compareciera la testigo a pesar de su recurso de reposición, que fue desestimado, y ello le causó desequilibrio en los derechos de las partes ( art. 9.3 y 24 CE).
Por último se refiere a la incorrecta valoración en la práctica de la prueba. La parte actora ha acreditado, conforme el art. 217 LEC, que no existió negociación y que desconocía la trascendencia y repercusión del clausulado, aportando el préstamo hipotecario y cuatro documentos que son meras comunicaciones entre las partes; y la parte demandada no ha aportada ninguna prueba (ni informe pericial, ni escenarios de las condiciones del préstamo, etc.).
Incluso compareció como testigo el gestor de la empresa, el Sr. Pedro Miguel, que manifestó que nunca hubo una información clara y completo ni se informó que había una cláusula suelo. La testigo de la parte demandada se limitó a hacer afirmaciones sobre la práctica habitual de la entidad y no recordaba nada de este caso concreto ( STS de 12 de enero de 2015).
3) Costas. Concurren circunstancias especiales que justifican que no se haga imposición de costas en primera instancia por la dificultad en el análisis de los hechos y la discrepancia existente entre las resoluciones de los distintos órganos judiciales.
Conforme todo lo expuesto solicita:
- Con carácter principal, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia, la estimación íntegra de la demanda y la imposición de las costas de primera y segunda instancia a la parte demandada.
- Con carácter subsidiario, la estimación del recurso y la estimación íntegra de la demanda.
- Con carácter subisiario segundo, la revocación de la condena en costas de primera instancia.
La parte demandadase ha opuesto al recurso de apelación. Defiende que no se puede aplicar la normativa protectora de consumidores y usuarios en relación a la práctica de la prueba ( STS de 3 de junio de 2016), que no se combate en segunda instancia que la adquisición de los bienes y la contratación del préstamo se hacía para un uso empresarial y por ello no cabe el doble control de transparencia establecido en la normativa de consumidores y usuarios.
La cláusula supera el control de incorporación, que es el único que cabe, porque no vulnera ninguna norma prohibitiva o imperativa y tiene una redacción clara, concreta, sencilla y entendible.
Solicita la desestimación del recurso de apelación con imposición de costas a la parte recurrente.
La sociedad actora no ostenta la cualidad de consumidor
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- Con carácter previo a resolver el recurso de apelación, debe determinarse los términos en que fue planteada la acción por la parte actora, pues ello va a fijar los límites del debate procesal y las cuestiones que debieron ser resueltas en primera instancia.
La sociedad Iniciativas Beti, S.L. ejercita una acción de nulidad de clausulado contractual y subsidiariamente, indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.
En la demanda se afirma que la adquisición de las viviendas financiadas con el préstamo controvertido tuvo una finalidad empresarial. Considera -en el Hecho Cuarto- que se trata de una condición general de contratación con base en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita y denuncia que" en momento alguno la demandada entregó a Iniciativas Beti información detallada sobre las limitaciones a la variación del tipo de interés referencial previsto en el Préstamo, ni le advirtió de su funcionamiento, así como tampoco de los posibles riesgos que podrían derivarse (...) y en el Hecho Quinto desarrolla el " Control de Transparencia " de dicha cláusula con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de " 13 de mayo de 2013 " y deduce la nulidad de la cláusula.
El objeto de este proceso es la Estipulación Tercera contenida en la escritura pública de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario de 13 de abril de 2007 (documento 1 de la demanda) en virtud de la cual la actora asume la posición contractual de Inversiones Javalambre, S.L.
La novación del préstamo alcanzó a numerosos extremos del préstamo hipotecario y, dentro de la cláusula Tercera, consta:
" LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS
- Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al CUATRO CON OCHENTA Y CINCO POR CIENTO nominal anual ". (mayúsculas y negrita en el documento).
La lectura de la demanda y de la escritura pública controvertida permiten afirmar que, si bien la parte actora reconoce que no es consumidor, su fundamentación jurídica de la nulidad de la cláusula radica, esencialmente, en el control de transparencia material que realiza el Tribunal Supremo en sede de consumidores y usuarios, aunque, a continuación, enumere resoluciones judiciales que hayan estimado acciones similares a sociedades mercantiles.
En este sentido, no vamos a proceder a hacer un control de abusividad ni transparencia material de la cláusula, por más que la demanda y el recurso de apelación se centren en este control para defender la nulidad de la cláusula, por las razones que a continuación se expresan.
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- La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2021 (ROJ: STS 866/2021 ) afirma:
" La exclusión de la cualidad de consumidores...
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