SAP A Coruña 203/2021, 21 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 21 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 203/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00203/2021
Modelo: N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0014302
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2021
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002240 /2018
Recurrente: BBVA S.A.
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Juan Enrique
Procurador: MARIA JESUS OTERO ALVAREZ
Abogado: FILOMENA CASAL GOMEZ
S E N T E N C I A
Nº 203/21
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos. Sres/as.Magistrados:
PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN
ZULEMA GENTO CASTRO
EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA
En A CORUÑA, a veintiuno de mayo de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002240 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000193 /2021, en los que aparece como parte apelante, BBVA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D. SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, Juan Enrique, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA JESUS OTERO ALVAREZ, asistido por el Abogado D. FILOMENA CASAL GOMEZ, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Se estima la demanda presentada por la Procuradora Dña María Jesús Otero Alvarez, en nombre y representación de D. Juan Enrique contra la entidad BBVA, representada por la Procuradora Dña Ana Campos Pérez- Manglano.
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) Se declare la nulidad de las cláusulas relativas a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable siguientes.
-1.1 En la estipulación CUARTA D de la escritura de fecha 29-3-96 (otorgada ante el Notario D. Fernando Rubio Martínez con el número de protocolo 553).
(página 15)
d) el tipo de interés a aplicar no podrá ser, en ningún caso, inferior al seis por ciento ni superior al dieciocho por ciento anual
-1.2 En la estipulación Cuarta 1ª de la escritura de novación y modificación del contrato de préstamo hipotecario de fecha 22 3-1999 (otorgada ante el Notario D. Valeriano de Castro García con el número de protocolo 824).
(página 13)
1)Sin afectar a la hipoteca constituida, las partes convienen que los nuevos tipos de interés resultante del tipo de referencia establecido, no serán inferiores al 4 por ciento ni superiores al 18 por ciento nominal anual"
2) se condena a la demandada a reintegrar al actor de todas las cantidades que se haya percibido por aplicación de las cláusulas suelo declaradas nulas desde la formalización del contrato, resultando su cuantía de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de la cláusula suelo y las que resulten de suprimir la cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previsto en ambas escrituras.
Todo ello con el interés legal desde la fecha de cada cobro."
Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN.
Planteamiento del litigio. Resolución en primera instancia y recurso de apelación .
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Don Juan Enrique demandó a su antigua prestamista, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (por sucesión del antiguo BANCO DEL COMERCIO S.A.), para que fuese declarada la nulidad, por falta de transparencia, de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés aplicables en cada revisión periódica al préstamo con garantía hipotecaria que contrató con la demandada mediante escritura pública de 29 de marzo de 1996, novado por otra de 22 de marzo de 1999. En la primera escritura el préstamo quedó remunerado, tras un tipo fijo inicial, con el MIBOR a un año con un diferencial de 1,50 puntos, y en la segunda, también con un tipo fijo inicial, con el MIBOR a un año con un diferencial de 1,10 puntos. Sin embargo, en la escritura inicial la revisión semestral del tipo de interés quedó limitada con un tipo mínimo del 6% y en la segunda con un tipo mínimo del 4% nominal anual. A la pretensión principal de nulidad de las dos cláusulas
asoció la parte actora la de remoción de sus efectos, con la solicitud de condena de la demandada a reintegrar al actor todas las cantidades que haya percibido en exceso por aplicación de las "cláusulas suelo" declaradas nulas, desde la formalización del contrato, resultando su cuantía de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de dicha «cláusula suelo» y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia más el diferencial previstos en las escrituras de fecha 29 de marzo de 1996 y 22 de marzo de 1999,y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia, más los intereses y las costas.
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Seguido el juicio en primera instancia con la oposición del banco demandado, que entre otros motivos de oposición alegó la prescripción de la acción de restitución de cantidades, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. Siete de A Coruña estimó íntegramente la demanda, en los términos que hemos transcrito en los antecedentes de hecho de esta resolución.
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El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada insiste en la excepción de prescripción que le fue desestimada en la primera instancia.
Nulidad de pleno derecho de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés y prescripción de la acción de remoción de efectos .
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La sentencia del juzgado se aparta de la doctrina que venimos manteniendo en esta sección especializada de la Audiencia Provincial desde nuestra ST AP Coruña sección Cuarta, Núm. 379/2017, de 8 de noviembre, cuyos argumentos desarrollamos con más amplitud a partir de la ST 383/2018, de 22 de noviembre y otras posteriores, en línea con el análisis que sobre esta misma cuestión, aunque referida a la cláusula de atribución de gastos, inició la sección 15ª de la AP de Barcelona y a la que siguió, entre otras, la sección 28ª de Madrid, ambas especializadas en asuntos mercantiles. En todo caso, la cuestión sigue siendo polémica y recibe respuestas diferentes en otras resoluciones de las audiencias provinciales así como en votos particulares, sin que hasta la fecha haya sido directamente abordada por el Tribunal Supremo.
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Las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-698/18 y C-699/19, y de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ésta última en respuesta a dos cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales españoles, imponen el replanteamiento de nuestra línea de solución por si debemos modificarla en todo o en parte.
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Partimos de la comúnmente admitida imprescriptibilidad de la acción para obtener la declaración judicial de nulidad de una cláusula abusiva, pero porque, en realidad, la nulidad de una cláusula predispuesta abusiva (artículo 83 del TRLGDCU) o de las condiciones generales que tengan la condición de cláusulas abusivas (artículo 8.2 de la LGCDU) no depende del ejercicio de una acción ni de un pronunciamiento judicial: la cláusula es nula porque la Ley dice que lo es (ipso iure), y es claro que ni el hecho de no haber sido declarada ni el transcurso del tiempo puede convertir en válido lo que es nulo de pleno derecho. Tan es así que, como reiteradamente ha declarado el TJUE, el juez nacional debe apreciar de oficio la nulidad de cláusulas abusivas en contratos con consumidores en cuanto disponga de todos los elementos de hecho y de derecho necesarios, es decir, en cuanto la cláusula interfiera en su enjuiciamiento, aun cuando no haya sido postulada.
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La norma general del artículo 1930 del Código civil conforme a la cual las acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción se proyecta en realidad, en la regulación del Capítulo III del Título XVIII del Libro Cuarto del Código civil, sobre las acciones que tienen por objeto imponer a un tercero una conducta o prestación. No tiene sentido predicar la prescripción de las acciones mero declarativas de nulidad, pero sí lo tiene, en cambio, someter en general la acción de remoción de efectos, de reembolso o restitutoria a la regla general de la prescripción, porque, si del negocio nulo se han derivado para una de las partes consecuencias que ésta ha conocido y soportado sin reclamación interruptiva durante el tiempo marcado por la ley, concurren en tal caso las razones objetivas de seguridad jurídica y de certidumbre de las relaciones jurídicas, o las subjetivas de presunción de abandono o dejación por parte del titular, que son el fundamento del instituto de la prescripción, de modo que, en cuanto haya sido opuesta por la parte demandada, habrá de ser judicialmente apreciada.
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Hemos recordado, también, que el sentido de la doctrina de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos C-154/15, C-307/15 y C-308/15) es el de censurar la jurisprudencia española que limitó los efectos retroactivos de la acción de nulidad por falta de transparencia material de la cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés aplicable; pero admite, como no puede ser de otra manera, que los Estados miembros, mediante sus...
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