AAP Lleida 113/2021, 7 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 113/2021 |
Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2512042120188123977
Recurso de apelación 306/2020 -A
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida
Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 63/2019
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 2206000012030620
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Concepto: 2206000012030620
Parte recurrente/Solicitante: SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A.
Procurador/a: Damia Cucurull Hansen
Abogado/a: XAVIER CASAS MARTINEZ
Parte recurrida: Gumersindo, Guadalupe
Procurador/a: Georgia Moll Moragas.
Abogado/a: Antonio Jesus Priego Beroy
AUTO Nº 113/2021
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistradas :
Ilma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez
Ilma. Sra. Beatriz Terrer Baquero
Lleida, 7 de mayo de 2021
Ponente: Albert Guilanyà i Foix
En fecha 29 de mayo de 2020 se recibieron los autos de P. S. Oposición a la ejecución hipotecaria nº 63/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lleida a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Damià Cucurull Hansen, en nombre y representación de la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S.A. contra el Auto de fecha 16/12/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Georgia Moll Moragas., en nombre y representación de Gumersindo y Guadalupe .
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
" ESTIMO parcialmente la Oposición a la Ejecución formulada por el Procurador S.ª Moll en representación de D. Gumersindo y D.ª Guadalupe y DECLARO la nulidad por abusiva respecto de D.ª Guadalupe de la Cláusula 12ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 27 de junio de 2006 reguladora del afianzamiento personal en el punto relativo a la renuncia a los beneficios de excusión, división y orden, que se tiene por no efectuada, debiendo acordarse el archivo de la ejecución respecto de D.ª Guadalupe, alzándose todos los embargos y medidas ejecutivas acordadas en su caso respecto de esta parte. Y debiendo continuar el expediente respecto de los demás demandados en los términos y por la cuantía correspondiente.
Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas causadas en esta instancia. [...]"
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 07/05/2021.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
La representación de la parte actora recurre contra el auto de primera instancia que declara la nulidad de la cláusula de afianzamiento en lo relativo a la renuncia a los beneficios de división y excusión de la fianza en relación con la Sra. Guadalupe, la aparta de la ejecución y ordena la continuación de la ejecución en relación con su marido y la sociedad. Entiende el apelante que el juez comete un error siendo la sentencia incongruente ya que no se demanda a la Sra. Guadalupe como fiadora sino como hipotecante.
La representación de la Sra. Guadalupe se opone al recurso y solicita la confirmación del auto.
El artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, dispone: " 1. La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes." Como puede comprobarse la Ley no dice "que se podrá instar la acción hipotecaria contra el fiador personal o el avalista".
No obstante, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil llevada a cabo por la Ley 19/2015 (entrada en vigor el 15 de octubre de 2015) ha introducido en el párrafo 5º del artículo 685, lo siguiente: "A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial..."
Lo anterior significa, que si el ejecutante no recupera el importe de lo prestado con la subasta del inmueble y quiere perseguir la diferencia que le falte por cobrar contra los fiadores personales, tiene que haberles notificado a éstos la demanda de ejecución hipotecaria, solo "notificársela", no como demandados sino a estos solos efectos, y que es precisamente lo que acontece en el presente procedimiento.
Efectivamente si analizamos la demanda de ejecución expresamente se dice que la misma que se dirige contra la mercantil NOVIALIA 3000 SL en su condición de parte deudora y contra los consortes Gumersindo y Guadalupe en su condición de parte hipotecante. Solamente en el Tercer Otrosí de la demanda y tras citar el apartado 5 del artículo 685 de la LEC, más arriba transcrito, se dice que existen cuatro avalistas (la empresa y los consortes con más el hijo de aquellos) y se solicita "...reserva de acción dentro de esta litis procediendo que sea NOTIFICADA A LOS AVALISTAS la demanda inicial ejecutiva..."
Así las cosas, debemos efectuar las...
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