SAP Baleares 360/2021, 4 de Mayo de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 04 Mayo 2021 |
| Número de resolución | 360/2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00360/2021
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: VPN
N.I.G. 07040 47 1 2015 0001031
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000817 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000583 /2015
Recurrente: Jeronimo
Procurador: CATALINA SALOM SANTANA
Abogado: DIEGO MUÑOZ-COBO GONZÁLEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL
, MILENIO DE OBRAS PUBLICAS SL, MILENIO DE OBRAS PUBLICAS S.L.
Procurador:, LLUISA ADROVER THOMAS, MARIA ISABEL JUAN DANUS, MARIA ISABEL JUAN DANUS
Abogado: UNAI OLABARRIETA DE FRUTOS, FERNANDO PONTES ESTEVAN, FERNANDO PONTES ESTEVAN
S E N T E N C I A Nº. 360
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dª. COVADONGA SOLA RUIZ
Magistrados:
Dª. ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
Dª. ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En Palma de Mallorca, a cuatro de mayo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Incidente Concursal sobre oposición a la calificación concursal del Concurso seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma bajo el número 583/15 (Incidente nº 6), Rollo de Sala número 817/20, entre partes, de una, como codemandado apelante DON Jeronimo, representado por la Procuradora de los Tribunales DOÑA CATALINA SALOM SANTANA y asistido del Letrado DON DIEGO MUÑOZ COBO GONZÁLEZ y de otra, como apeladas, la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE MILENIO DE OBRAS PUBLICAS S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA LUISA ADROVER THOMAS y asistida de la Letrada DOÑA INÉS NEREA LLANOS GÓMEZ; y la concursada MILENIO DE OBRAS PUBLICAS S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIBEL JUAN DANUS y asistida del Letrado DON FERNANDO PONTES; teniéndose por parte al Ministerio Fiscal.
ES PONENTE la Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ.
Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma en fecha 7 de noviembre de 2018 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
"Se califica como culpable el concurso de la entidad mercantil MILENIO DE OBRAS PÚBLICAS, S.L.
Se declara persona afectada por la calificación a don Jeronimo .
Se inhabilita a don Jeronimo para administrar bienes ajenos durante TRES AÑOS .
Debo CONDENAR y CONDENO a don Jeronimo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
Debo CONDENAR y CONDENO a don Jeronimo a devolver los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada y a indemnizar los daños y perjuicios causados, por un importe total de 259.572,93 euros, con el interés de demora procesal del artículo 576 LEC desde el dictado de esta sentencia hasta su completa ejecución o cumplimiento.
Debo CONDENAR y CONDENO a don Jeronimo a responder en un 30% del déficit concursal que se determine una vez concluida la fase de liquidación.
Sin especial pronunciamiento en materia de costas".
Que contra la anterior Sentencia y por la representación procesal del codemandado DON Jeronimo se interpuso recurso de apelación y seguido el mismo por sus trámites, se celebró deliberación y votación el día 20 de abril del corriente año, quedando los autos conclusos para dictar la presente.
Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Por parte de la administración concursal se presentó informe por el que interesa se califique como culpable el concurso de la entidad MILENIO DE OBRAS PUBLICAS S.L., con fundamento a la concurrencia de la causas previstas en los artículos 164.1 (generación o agravación del estado de insolvencia, por dolo o culpa grave), 164.2.5. (salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio del deudor) y 164.2.4 (alzamiento de bienes en perjuicio de acreedores o realización de actos que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo), declarándose persona afectada por la calificación a DON Jeronimo, en su condición de administrador de hecho de la concursada, y peticionando se le condene a indemnizar por daños y perjuicios y devolución de los bienes o derecho que ha obtenido indebidamente del patrimonio de la concursada, en la suma total de 322.492,94.- euros; a su inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un período de 5 años; a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa y a la cobertura del 72% del déficit concursal.
A dicha pretensión se allanó la concursada y se adhirió el Ministerio Fiscal y, por el contrario, se opuso el Sr. Jeronimo, negando su condición de administrador de hecho de la concursada, la concurrencia de las causas de culpabilidad denunciadas y la improcedencia de la condena que se solicita en su contra.
La sentencia de instancia, califica como culpable el concurso, por concurrencia de las causas denunciadas y declara persona afecta por la calificación a DON Jeronimo, condenándole a:
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- Inhabilitación durante tres años para administrar bienes ajenos.
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- Pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.
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- A devolver los bienes obtenidos indebidamente del patrimonio de la concursada y a indemnizar los daños y perjuicios causados, por un importe total de 259.572,93.- euros, con más los intereses legales.
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- A responder del 30% del déficit concursal que se determine una vez concluida la fase de liquidación.
Contra dichos pronunciamientos se alza el codemandado Sr. Jeronimo centrando exclusivamente sus motivos de impugnación y en síntesis, en los siguientes:
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- Errónea consideración como administrador de hecho de la entidad concursada, insistiendo en que actuó como simple apoderado, sin que se haya acreditado ninguna actuación de la que resulte se haya excedido en el uso de las facultades que le fueron conferidas o que haya actuado en contra de las directrices del órgano de administración.
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- Errónea valoración de los hechos constitutivos de la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.5ª LC, tanto en lo que se refiere a la salida no justificada de fondos de la UTE conformada por la concursada y la entidad INSO & ACUSTIC S.L., pues las disposiciones efectuadas se destinaron al pago de facturas a proveedores; como en lo que se refiere a la salida de fondos a favor de HOTEL DE OCIOS REQUENA S.L., dado que su importe se corresponde con el crédito que tenía frente a la concursada por la prestación de servicios, compensado a través de la suscripción de participaciones tras la ampliación de capital de dicha entidad.
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- Errónea valoración de los hechos constitutivos de la presunción de culpabilidad del artículo 164.2.4ª LC, en tanto que la adjudicación del bien en el seno de la ejecución seguida ante el Juzgado de Instancia, se realizó de forma totalmente ajustada a derecho.
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- Errónea aplicación de la cláusula general del artículo 164.1 LC, al no existir prueba directa del dolo, sin que las conductas analizas en los apartados anteriores, puedan incardinarse a su vez en dicha cláusula general.
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- Erróneo cálculo de la responsabilidad civil, que nunca podría incluir los reintegros efectuados contra la UTE antes de los dos años anteriores a la declaración del concurso, ni los pagos realizados a HOTEL DE OCIOS REQUENA S.L., dado que se ha estimado la acción de reintegración ejercitada contra ésta y se produciría un enriquecimiento ilícito a favor de la concursada.
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- Improcedencia de la obligación de responder del déficit concursal, en tanto que no se acredita una justificación añadida, necesaria para apreciar dicha responsabilidad.
Siguiendo el propio orden expositivo del recurso de apelación, comenzaremos con el análisis de la procedencia de considerar al codemandado apelante, como administrador de hecho de la concursada.
Doctrinalmente se viene configurando que son administradores de hecho los que quien sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: a) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; b) esta actividad se desarrolla de forma sistemática y continuada, con intensidad cualitativa y cuantitativa; y c) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión y con respaldo de la sociedad ( STS 22-07-2015)
En este sentido, y por citar las más recientes, la SAP Barcelona de 4 de febrero de 2021 argumenta:
"El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de gestión, administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella, y por tanto, como expresión de la voluntad social. Debe añadirse la habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluye una intervención puntual en la gestión de la sociedad, excluyendo de este concepto a aquellas personas cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de la decisión".
Y la SAP de Madrid de 18 de diciembre de 2020, cuando refiere:
"Debe partirse de la especial dificultad que representa la acreditación de dicha cualidad, cuando la misma surge en esencia...
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