SAP Málaga 489/2021, 23 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 23 Abril 2021 |
| Número de resolución | 489/2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº VEINTE DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO Nº 1827/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1197/2019
SENTENCIA Nº 489/21
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don ANTONIO ALCALÁ NAVARRO
Magistrados:
Don ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ
Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS
En la ciudad de Málaga, a veintitrés de abril de dos mil veintiuno
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario número 1827/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de Don Gervasio, representados en esta alzada por el Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Chacón Aguilar y asistidos por el Letrado Don Alfredo Pérez-Montaut, frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Félix Miguel Ballenilla Aguilar y asistida por el Letrado Don Francisco Vidal Ríos que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada frente a la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 22 de abril de 2019, en el Juicio Ordinario número 1827/2018 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:
FALLO
Que estimando íntegramente por sustancialmente) como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Chacón Aguilar en nombre y representación de D. Gervasio contra UNICAJA BANCO, S.A.U.,
(i) declaro la nulidad de las/-s cláusula/-s 8ª y 9º (gastos) de la escritura pública de 9 de abril de 1997 autorizada por el/la Notario/-a Sr./Sra. Casasola Tobía (protocolo nº 1.115).
(ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior.
(iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 706,62 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C .
(iv) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos.
(v) impongo a la demandada las costas causadas.
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 13 de abril de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don MIGUEL ÁNGEL AGUILERA NAVAS.
S
La St de instancia declaró nula la cláusula de gastos (estipulación 8ª y 9ª) de la escritura pública de 9 de abril de 1997, autorizada por el Notario Sr. Casasola Tobía (protocolo nº 1.115), condenando a la demandada a diferentes importes por razón de tal pronunciamiento de nulidad. La parte recurrente impugnó la referida St por razón de diferentes motivos, a saber: (1) por ser la escritura objeto de la litis anterior a la ley de condiciones generales de la contratación, por lo que no le es de aplicación tal normativa; (2) por falta de legitimación pasiva de la demandada a no participar en la escritura donde se inserta la cláusula declarada nula;
(3) por carencia de objeto una vez cancelado el préstamo con anterioridad a la persona la demanda; (4) por prescripción de la reclamación económica; (5) por no constar acreditado los importes reclamado en demanda;
(6) y la condena en costas en instancia. La parte demandante se opuso a tales impugnaciones, suplicando la confirmación de la St.
Escritura anterior a Ley 7/1998.
La estipulación 8ª de la escritura pública de 9 de abril de 1997, autorizada por el Notario Sr. Casasola Tobía (protocolo nº 1.115), dispone,
Serán de cuenta de la parte compradora y prestataria todos lo gastos notariales que se originen por el otorgamiento de esta escritura así como los de su inscripción en el Registro de la Propiedad y una primera copia escrita para Unicaja.
Lo del impuesto sobre Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plus-Valía), serán por cuenta de la entidad Don Miguel, SA.
Con respecto a que la escritura objeto de la presente litis sea anterior a la fecha de entrada en vigor la Ley 7/1998. Tal y como viene fundamentado en la St de instancia y reiteramos en la presente St, la nulidad no se sostiene por la naturaleza de condición general de la contratación de la estipulación impugnada sino por la generalidad e imputación indiscriminada al prestatario (en este caso, también comprador, al ser compraventa con subrogación) de todos los gastos sin contener reciprocidad alguna en la distribución de los mismos, producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura y subrogación en la hipoteca que pesaba sobre la vivienda y la consiguiente concesión del préstamo; hace recaer la totalidad de los gastos sobre el hipotecante, sea cual sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se hace cargo de ninguno.
Esta falta de reciprocidad y en aplicación del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (Artículo 82 y 89 y concordantes, entre otros) motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, en la conocida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, indicando la referida sentencia que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación
que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas ( Artículo 89 TRLDC). No se trata de una nulidad derivada de la oscuridad de la cláusula o de la falta de información, sino que el carácter abusivo se produce aun cuando conociendo el consumidor su contenido no puede evitar la imposición de los gastos vulnerándose el equilibrio y la reciprocidad en el reparto de los mismos.
Por todo ello se desestima este primer motivo.
Falta legitimación pasiva.
Sostuvo la parte recurrente su falta de legitimación pasiva al no participar en la redacción de la cláusula. Pues bien, procede desestimar la falta de legitimación pasiva pretendida por la demandada por razón de la formalización del préstamo hipotecario por vía de escritura de compraventa y subrogación en la hipoteca que gravaba la vivienda adquirida. La escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca documenta dos relaciones contractuales, de una parte, el contrato de compraventa respecto del cual la entidad bancaria es ajena; y de otra parte, el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario, ya que la vendedora tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad demandada, y el comprador adquiriere el inmueble con ese gravamen real subrogándose en la carga. Pero es que la entidad demandada, tal y como consta en la escritura aportada como Documento 1 de la demanda, tiene su intervención en la misma, dando su consentimiento a la novación subjetiva del deudor hipotecario.
No desconocemos la STS 15/6/20 donde se aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria. Dicha sentencia establece que para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (art. 1 LCGC), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, "su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Pero parte de unos hechos probados que resultan inamovibles en casación "la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam,... en una cláusula (la novena) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino".
En el presente supuesto consta que la entidad demandada prestó su consentimiento a la subrogación, pues así consta en la estipulación quinta y sexta de la escritura, y por ende lo hizo a la cláusula controvertida y la impuso. Por ello debe concluirse que la entidad demandada ostenta legitimación pasiva frente a la acción de nulidad ejercitada en la demanda, dirigida a declarar la abusividad de la referida cláusula. Ciertamente para las acciones derivadas de la compraventa ninguna legitimación tendría la entidad prestamista, pero desde el momento en que en la escritura se contiene la subrogación en el préstamo hipotecario concertado entre la vendedora de la vivienda y la entidad bancaria demandada, y dicha subrogación fue aceptada por la misma, resulta legitimada pasivamente para soportar la acción ejercitada,...
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