SAP Córdoba 432/2021, 20 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 432/2021 |
| Fecha | 20 Abril 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1402142120170017654
S E N T E N C I A Nº 432/2021
Iltmos. Sres.
Presidente:
D. Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
Don Víctor Manuel Escudero Rubio
Don Fernando Caballero García
APELACIÓN CIVIL
Juzgado: 1ª Instancia núm. 9-BIS de Córdoba
Autos: Juicio Ordinario núm. 474/2018
Rollo: 153
Año 2021
En Córdoba, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por " Caixabank S.A. ", representado por el Procurador D. Manuel Berrios Villalba, asistido del Letrado D. José Vicente Espinosa Bolaños, siendo parte apelada doña Rocío y don Isidro, representados por la Procuradora Dª Maria Teresa Campos Berzosa y asistido de la Letrada Dª Fuensanta Cabrera Salinas.
Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.
Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
Por el Juzgado citado se dictó con fecha 18.11.2020 sentencia cuyo fallo dice " QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos, en nombre y
representación de D. Isidro Y Dª Rocío, frente a CAIXABANK, S.A., y, en consecuencia: 1. Se declara la nulidad por abusividad de la estipulación tercera bis del préstamo hipotecario suscrito por las partes al fijar como índice de referencia el Tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro y como sustitutivo el Tipo activo de referencia de Cajas de ahorro y se acuerda la sustitución del índice de referencia declarado nulo por EURIBOR. 2. Se condena a la demandada a realizar el recalculo de la operación crediticia, sin aplicación de la cláusula IRPH declarada nula y aplicando el tipo de referencia sustitutivo (EURIBOR) y, a devolver a la actora de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación del índice de referencia correspondiente al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorros en relación al índice de referencia sustitutivo (EURIBOR), más los intereses legales desde el pago y los procesales que correspondan. 3.Se declara la nulidad de la cláusula quinta que impone al prestatario el pago de todos los gastos, condenando a la demandada a tenerla por no puesta y a restituir a la actora la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (989,77 EUROS), más los intereses legales desde el pago y los procesales que correspondan 4. Se declara la nulidad de las cláusulas de comisión de reclamación de posiciones deudoras y vencimiento anticipado, condenando a la demandada a ternerlas por no puestas. 5. Se declara la validez de la cláusula de cesión del crédito hipotecario, por cumplir el control de transparencia y abusividad. 6. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad" .
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 19.4.21.
Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia en cuanto no se opongan a los de ésta, y
En relación a escritura de préstamo hipotecario de 23.10.2008 se ha referido este procedimiento a la nulidad de la cláusula relativa al IRPH- Cajas y Ceca, a la de comisión por reclamación de posiciones deudores, la de gastos y la cesión del crédito, con devolución de cantidades abonadas de más en aplicación del citado índice de referencia, proponiéndose diversas fórmulas de sustitución y de interes, y de las cantidades pagados en virtud de las otras claúsulas cuestionadas.
La sentencia de primera instancia ha venido a estimar esas pretensiones en los términos antes indicados.
El recurso de apelación se refiere a dos cuestiones, primera, la validez del índice de referencia y el sustitutivo incluido en la escritura de préstamo hipotecario, y segunda, el error en cuanto a los gastos de gestoría pues entiende la parte que los mismos ascienden a 268.41 e, en vez de los 647.62 € que se recogen en la sentencia y que mantuvieron en el auto de 15.12.2020 dictado ante la petición de corrección de lo que considera un error.
INDICE DE REFERENCIA DEL IRPH DE CAJAS A MAS DE TRES AÑOS Y EL SUSTITUTIVO.- La sentencia apoyándose en argumentos que extrae de la STJUE 3.3.2020 entiende que ni uno ni el otro superan el control de transparencia, aludiendo a que se le tenía que haber suministrado al consumidor información comprensible para el consumidor medio de las consecuencias jurídicas y económicas que suponía utilizar esos índices de referencia, lo que comprendería una explicación completa sobre el método de cálculo del uno y otro, estudio de su evolución anterior, pasando a sustituirlo por el Euribor.
A esta cuestión y con posterioridad a la STJUE indicada en la sentencia apelada, esta Sala se ha referido repetidas veces a esta cuestión en términos que se vienen a reiterar aquí seguidamente.
En primer lugar y sobre la valoración de la prueba, conviene recordar que no tiene este Tribunal de apelación ninguna vinculación a la realizada en la instancia, pues que su ámbito conocimiento, tratándose de recurso ordinario, a todas las cuestiones fácticas y jurídicas del asunto, sin más limitaciones que las pretensiones de las partes conforme a los artículos 456 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la prohibición de la denominada " reformatio in peius", siendo rechazables las alegaciones que quieren traer a la apelación, criterios propios del Tribunal Supremo cuando se le cuestiona la valoración de la prueba realizada en la instancia. Nos remitimos al efecto a las sentencias del Tribunal Supremo de 24.4.2019, recurso 3804/2016, 31.1.2019, recurso 2756/2015, 24.5.2017, recurso 580/2015 y 18.5.2015, recurso 2217/2013, entre otras.
Dicho lo anterior esta Sala puede hacer no es otra cosa que, primero, remitirnos también a la sentencia de 14 de diciembre de 2017, recurso 1394/2016, que se pronunció expresamente sobre la abusividad pretendida del índice IRPH, dando respuesta negativa, y trasladar a este caso el criterio marcado por esa sentencia del Tribunal Supremo, que es de Pleno, y crea, por tanto jurisprudencia a respetar por los tribunales inferiores, entre ellos esta Sala, cualidad que no tienen en modo alguno los votos particulares emitidos en su caso
que ni constituyen la sentencia -aunque la integran- ni crean jurisprudencia, o algunos pronunciamientos de la denominada jurisprudencia menor; y segundo, tener en cuenta la STJUE 3.3.2020 al pronunciarse sobre cuestión prejudicial comunitaria sobre cuestiones concretas en relación a préstamo sometidos a este mismo índice, a saber (i) si al tratarse de un índice público es aplicable la excepción de control del artículo 1.2 Directiva 93/13, o si pese a ello subsiste la exigencia de que el mismo sea comprensible para el consumidor, (ii) la aplicación en nuestro Derecho del artículo 4.2 que entiende no traspuesto a nuestro ordenamiento al objeto de que no bastaría que fuera la cláusula clara y comprensible, (iii) si es necesario que la predisponente transmita al adherente consumidor cómo se configura ese índice, cómo evolucionó en el pasado y puede evolucionar en el futuro, (iv) si la falta de información supone una falta de comprensión de la cláusula y conllevaría un trato desleal por parte de profesional, que, en otro caso, no hubiera aceptado ese índice, y, por último, (v) las consecuencias de esa nulidad, su sustitución por otro índice o la eliminación del interés sin más de ese préstamo.
Con ello se pone de manifiesto que lo primero que se ha de hacer es determinar en qué extremos esa última sentencia del TJUE al dar respuesta a esas concretas cuestiones planteadas, modifica los criterios marcados por la sentencia del Tribunal Supremo de 14.12.2017, vinculando evidentemente a los Tribunales españoles, y en qué puede resultar aplicable esa doctrina corregida o no en las circunstancias concretas del supuesto aquí enjuiciado, teniendo en cuenta además que tanto el índice de referencia adoptado como el sustitutivo incluidos en la escritura de préstamo hipotecario de autos, fueron eliminados por la Ley 14/2013, Disposición Adicional 5, que previene para falta de previsión contractual, sería aplicable el Tipo Activo de referencia de las Cajas de Ahorro, y de ahí, a efectos meramente ilustrativos comprobamos (con referencia a datos publicados en la web del Banco de España) que el IRPH adoptado en octubre de 2008 ascendía al 6.331 en octubre de 2008 en que se firmó la escritura, pasando a ser el 3.182 en octubre del año siguiente, siendo del 3.940 en septiembre de 2013, y el Tipo Activo al que remitía la Ley 14/2013 en octubre de 2013 era del 3.252, y en diciembre de 2020 del a 1.563, a lo que se tiene que añadir que el diferencial era de 0.50 puntos porcentuales en el índice adoptado, y del 0 en el sustitutivo. Por otra parte, y no deja de ser relevante que el TS se ha pronunciado con posterioridad a esa STJUE manteniendo la validez de la cláusula en la que se establece ese indice ( SsTS 585 de 6.11, y 595 a 598/2020 de 12.11)
Aquí, por lo tanto, se ha de dar respuesta, primero, a si por el hecho de ser el IRPH un índice oficial, es de aplicación el...
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