AAP Salamanca 62/2021, 15 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 62/2021 |
| Fecha | 15 Abril 2021 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00062/2021
Modelo: N10300
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34
Equipo/usuario: ALG
N.I.G. 37274 42 1 2018 0008622
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2020
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA
Procedimiento de origen: EJH EJECUCION HIPOTECARIA 0000302 /2018
Recurrente: INSTALACIONES ESCRIBANO SL, STUDENT TORMES SL
Procurador: TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ, TERESA MARIA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ
Abogado: FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN, FERNANDO SIMON-MORETON MARTIN
Recurrido: FLETA ISSUER HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY
Procurador: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO
Abogado: ALVARO JUAN PEREDO PEREZ
A U T O Nº 62/2021
ILMO. SR. MAGISTRADO PRESIDENTE:
DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ
En SALAMANCA, a quince de abril de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de SALAMANCA, los Autos de EJECUCION HIPOTECARIA 0000302/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA. N.2 de SALAMANCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110/2020, en los que
aparece como parte apelante, INSTALACIONES ESCRIBANO, S.L., y STUDENTS TORMES, S., representado por el Procurador de los tribunales, Sra. TERESA FERNANDEZ DE LA MELA MUÑOZ, asistido por el Abogado D. DON FERNANDO SIMÓN-MORETÓN MARTÍN, y como parte apelada, FLETA ISSUER HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, representado por el Procurador de los tribunales, MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, asistido por el Abogado D. ALVARO JUAN PEREDO PEREZ.
Por JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.2 de SALAMANCA, se dictó en fecha auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Se desestima la oposición formulada por Instalaciones Escribano SL y el tercer poseedor Student Tormes SL frente al despacho de ejecución instado por FLETA ISSUER HOLDGINS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY mandando que la ejecución siga adelante por las cantidades despachadas y con imposición de las costas procesales a los opuestos. Alzar la suspensión acordada, como consecuencia de la tramitación de la oposición admitida y desestimada, mandándose seguir las actuaciones por el trámite procedimental correspondiente."
Contra referida resolución se interpusieron en tiempo y forma recurso de apelación por la legal representación de FLETA ISSUER HOLDINGS DESIGNATED ACTIVITY COMPANY, concediéndoles el plazo establecido en la Ley para interponerlo, verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimaron oportunas en defensa de sus pretensiones terminaron suplicando, se dicte resolución por la que estimando el recurso interpuesto, con la consecuencia del sobreseimiento de esta ejecución ab initio y con las consecuencias inherentes a la misma respecto de la protección al consumidor de este resultado que le favorece, con condena en costas a la ejecutante en ambas instancias
Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria, se presentó escrito de oposición en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación, y terminó suplicando que se dicte la oportuna resolución por la que, con desestimación del recurso de apelación en su totalidad, se confirme íntegramente el Auto recurrido de 30 enero de 2017, con expresa condena en costas de la apelación al Recurrente .
Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo
del presente recurso de apelación, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar resolución.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE ANTONIO MARTIN PEREZ.
El Auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 2 de Salamanca con fecha 18 de octubre de 2019, desestimó la oposición a la ejecución hipotecaria, oposición planteada por la ejecutada INSTALACIONES ESCRIBANO S.L. y el tercer poseedor STUDENTS TORMES S.L., siendo la ejecutante FLETA Issuer Holdings Designated Activity Company, y el saldo deudor el importe de 3.569.858,66 euros.
Se basa la desestimación en que tratándose de dos mercantiles, el régimen de las cláusulas abusivas no resulta aplicable y la demandada no puede acogerse al motivo de oposición del apartado 4º del art. 695 LEC.
Y tampoco pueden hacerlo los avalistas, vinculados con la sociedad al ser administradores de la misma, ni la empresa constituida para la gestión o explotación de las viviendas como apartamentos de turismo o para estudiantes.
Por la representación procesal de INSTALACIONES ESCRIBANO S.L. y de STUDENTS TORMES S.L., se interpone recurso de apelación contra dicho Auto.
De entrada, ha de advertirse que no procedía la suspensión de la ejecución dado que no se aprecia la existencia de litispendencia, más cuando el recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de declaración de nulidad de diversas cláusulas del préstamo hipotecario por falta de legitimación pasiva de IBERCAJA BANCO, ha sido desestimado por Sentencia de esta Sala nº. 191/2020 de 22 de mayo de 2020.
Como primer motivo, alegan los recurrentes la nulidad del despacho de la ejecución por no tener la escritura de préstamo hipotecario de 4 de marzo de 2011 y sus posteriores novaciones fuerza ejecutiva. Se refiere a que conforme al art. 517.2.2, apartado 4º LEC, la actora no acompaña primera copia, hecho que podría subsanarse adjuntando certificación registral, o presentando copia autorizada más certificación registral, lo cual no hace. Se alega que conforme al tenor literal de las escrituras de novación del préstamo que se aportan
por la ejecutante, no se trata de primera copia, aportándose además copia simple informativa del Registro de la propiedad, no una certificación.
El motivo tiene carácter procesal, por lo que difícilmente puede ser motivo de apelación conforme al art. 695.1.4º LEC. En todo caso, tal como figura en las notas finales de las escrituras aportadas, tienen carácter ejecutivo, al cumplir con la normativa actual del art. 17 de la Ley de Notariado y el art. 233 RNotarial, que abandona la distinción entre primeras o segundas copias. Así lo recoge la Resolución de la DGRN de 26 de junio de 2018 que establece que el art. 17 LN en relación con el art. 517.2.4º LEC, faculta a los notarios para expedir otra copia con fuerza ejecutiva en una escritura cuando el solicitante es el nuevo acreedor hipotecario, con independencia de que sea primera o segunda copia, ya que lo importante es que figure en la misma que sea la primera copia expedida para ese acreedor y su carácter ejecutivo, requisitos que se cumplen el caso. Por todo ello, el motivo no puede ser estimado.
Se alega como segundo motivo error en la valoración de la prueba por la no apreciación de la condición de consumidores de las personas físicas avalistas. Se señala que el auto de instancia considera a D. Alfonso y Dª. Delfina avalistas, acordando la notificación a estos de la demanda de ejecución en tal consideración, para después en el fundamento jurídico 3º establecer que no les es de aplicación la normativa de protección del consumidor, con lo cual se les deja en total indefensión. Se alega que el juzgador de instancia no entra a valorar si los avalistas, a pesar de ser socios de la mercantil, intervienen en el préstamo hipotecario como personas físicas y en su condición de consumidores, por lo que se ha incurrido en incongruencia omisiva.
El motivo no puede ser acogido. El primer lugar porque se trata de un motivo nuevo que se introduce en la apelación, vulnerando la prohibición de mutación de la pretensión. Por otra parte, lo cierto es que los fiadores no han sido demandados en este procedimiento de ejecución hipotecaria, sino que únicamente se les ha notificado la demanda de conformidad con el art. 579.1 LEC, en relación con el art. 685.5. Los mismos carecen de legitimación pasiva en este procedimiento, dado que la ejecución se despacha contra los inmuebles gravados con hipoteca y estos son propiedad de las entidades demandadas. Sólo si los bienes ejecutados no resultaren suficientes para satisfacer la deuda reclamada, en nuevo procedimiento se podrá pedir el despacho de la cantidad que falte a los avalistas. Por ello, no procede en esta litis entrar a valorar la condición de los avalistas o fiadores.
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