SAP Granada 253/2021, 12 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 253/2021 |
| Fecha | 12 Abril 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 790/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
ASUNTO: ORDINARIO Nº 2865/2018
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES.- S E N T E N C I A Nº 253
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Granada a doce de abril de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 790/2020, en los autos de juicio Ordinario nº 2865/2018, del Juzgado de Primera Instancia 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Aureliano, representado por doña Rocio Raya Titos y defendido por don Fabian Morales Garrido; contra Bankia, S.A., representado por don José Cecilio Castillo González y defendido por D. Samuel Tronchoni Ramos.
Por el mencionado Juzgado se dictó en fecha 13 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Raya Titos, en nombre y representación de D. Aureliano contra BANKIA S.A y en consecuencia:
1- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo), que se recoge en la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de noviembre de 2006, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, protocolo nº 4673.
-
-Condeno a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula así como a estar y pasar por dicha declaración.
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- Condeno a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.
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-declaro la nulidad por abusividad de la cláusula GASTOS, que se recoge en la escritura de modificación de préstamo hipotecario de fecha 30 de mayo de 2014, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdz Serrano, protocolo nº 910.
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- Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas.
6 .- Condeno a la demandada a abonar al actor la cantidad de 511,99EUROS más los intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago.
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- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula relativa a comisión por reclamación de recibos impagados contenida en la escritura de modificación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 3 de noviembre de 2006, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, protocolo nº 4673., condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a eliminar la citada cláusula del contrato, que subsistirá en todo lo no afectado por las mismas y a restituir a la actora la cantidad de 150 euros más intereses legales desde la fecha de abono por la demandante de cada una de las cantidades objeto de la condena y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC, hasta su completo pago..
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. ".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte apelante Bankia, S.A., mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que formuló oposición al recurso de apelación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 25 de septiembre de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 17 de noviembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día cuatro de marzo de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.-
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Aureliano contra BANKIA S.A., declarando, además de la nulidad de la cláusula "gastos" y de comisión por recibos impagados, la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 3 de Noviembre de 2006, con devolución de cantidades indebidamente cobradas desde la fecha de inicio del préstamo hasta su efectiva eliminación, más los intereses, sin imposición de costas.
Contra la citada sentencia se alza la parte demandada, alegando: a) existencia de negociación de la cláusula suelo; b) existencia de información precontractual proporcionada por BANKIA a la parte actora; c) validez del contrato suscrito en fecha de 30 de Mayo de 2014; d) improcdencia de la condena al abono de intereses.
La parte apelada se opuso al recurso e impugnó la resolución citada, en el partocular relativo a las costas.
Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, la entidad financiera, que además intervino en la subrogación, modificando y novando el contrato, debe cuidar que los clientes conozcan las condiciones que contratan, a fin de evitar que se considere nula y no exigible la impuesta, por virtud de lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pero además, en atención a lo previsto en el artículo 8.2 de tal norma, cuando contrate con consumidores, debe asegurarse de la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales, y ello al margen de cumplir y no infringir la normativa sectorial.
Como dijimos en nuestra Sentencia de 27 de marzo de 2015, y hemos reiterados después en múltiples ocasiones no "cabe imponer a los demandantes la prueba diabólica sobre el alcance de la comprensibilidad real de las estipulaciones controvertidas, antes de la oferta comercial de la entidad financiera demandada, adquirido al margen de la contratación enjuiciada, cuando es el predisponente quien tiene el especial deber de proporcionar
la comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta, y por tanto a quien incumple acreditar el cumplimiento de sus obligaciones".
También debemos indicar que la existencia de negociaciones, sobre el importe a prestar, o la disponibilidad o duración del préstamo, así como la existencia de oferta vinculante, no demuestra que se negociara sobre la cláusula suelo litigiosa, así debemos recordar, que, como ha señalado la STS (pleno) de 8 de septiembre de 2014, no es suficiente "la diversidad de los tipos mínimos aplicados, para excluir el carácter de condición general de las cláusulas suelo, pues conforme a la doctrina expuesta, la mera variación de los tipos mínimos, por sí sola, no constituye un sólido indicio de que realmente dichas cláusulas fuesen objeto de negociación específica con los adherentes, extremo que debe probar el predisponente en el curso de la oferta comercial y de la configuración de la reglamentación predispuesta.".
Debemos recordar que condición general es aquella cláusula predispuesta, con el objetivo de ser aplicada a varios de contratos, redactada de forma previa y unilateral por la entidad predisponente, que se incorpora al contrato sin haber sido negociada, integrando el contenido del contrato al que el consumidor se adhiere, sin posibilidad de influir en su contenido. Como indica la STS de 9 de mayo de 2013, se presume que estas condiciones no son solo aplicadas al contratante especifico con el que se concierta una determinada operación, sino que están destinadas a ser empleadas en una pluralidad de contratos, estableciendo por ello que "La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario".
Por otra parte, existe, una regla específica sobre la carga de la prueba ( artículo 82.2, párrafo segundo, del TRLGDCU, idéntica a la del 10 bis Ley 26/1984, de 19 de julio), de modo que al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba, en el ámbito de la contratación con consumidores, de modo que cuando se pretenda sostener que determinada cláusula inserta entre el condicionado general ha sido objeto de negociación individual será el predisponente el que debe demostrarlo, sin acreditarlo en este caso.
No cabe confundir entre "libertad de contratar", de celebrar o no un contrato, con limitación de la "libertad de contratación", esto es, de fijar sus términos y condiciones, que se reservó aquí exclusivamente al predisponente, como es característico de las condiciones generales de la contratación.
En el caso de autos nos encontramos con dos escrituras de igual fecha, 3 de Noviembre de 2006, en la que, en la primera, protocolo numero 4.672, se trata de una de compraventa con subrogación, y en ella se recogían dos opciones financieras para los futuros adquirentes, los cuales podrían optar por: a) variable IRPH más un diferencial del 0,00 %; b) variable euribor más 1%.
En ambos casos se incluía una cláusula suelo del siguiente tenor:
" En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 3,50 % nominal anual y como máximo del 14% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca".
Se recoge en la escritura que el comprador opta por el tipo de interés...
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