SAP Málaga 446/2021, 8 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 446/2021 |
| Fecha | 08 Abril 2021 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 3670/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1338/2019.
SENTENCIA Nº 446/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don Luis Shaw Morcillo
Don Ángel-José Sánchez Martínez
En la ciudad de Málaga, a ocho de abril de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 3670/2018 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancias de Doña Dolores y Don Candido representados en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Loreto Martín Porcel y asistidos por el Letrado Don FranciscoJesús Pascual Pdilla, frente a la entidad Unicaja Banco, S.A.U. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Félix-Miguel Ballenilla Aguilar y asistida por el Letrado Don Francisco de Asís Vidal Ríos; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en primera instancia en el citado juicio, venimos a resolver conforme a los siguientes,
El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de marzo de 2019 en el Juicio Ordinario nº 3670/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: "Que estimando íntegramente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Martín Porcel en nombre y representación de Dª. Dolores y D. Candido contra UNICAJA BANCO, S.A.U.,
(i) declaro la nulidad de las/-s cláusula/-s 3ª y 5ª (gastos) de las escrituras públicas de 28 de julio de 2008 autorizadas por el/la Notario/-a Sr./Sra. Mateo Estévez (protocolos nº 2.157 y 2.158) (ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior.
(iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 431,64 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576 L.E.C. (iv ) declaro que, en relación con las cláusulas contempladas en los pronunciamientos anteriores y
a día de la fecha, las consecuencias económicas de su aplicación se agotan en las que asimismo determinan tales pronunciamientos. (vi) impongo a la demandada las costas causadas".
Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que ha tenido lugar el 8 de abril de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ángel-José Sánchez Martínez.
Frente a la Sentencia que estima la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RDL 1/2007, de 16 de noviembre, y ello respecto de la de gastos a cargo del prestatario (3ª y 5ª) contenida en las escrituras públicas de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario y de novación de dicho préstamo " de 28 de julio de 2008 autorizadas por el/la Notario/-a Sr./Sra. Mateo Estévez (protocolos nº 2.157 y 2.158) ", condenando a la demandada a la devolución de la suma de 431,64 euros en concepto de gastos por el 50% de los de aranceles registrales y notariales y gastos de gestoría (de 112,80, 179,83 euros y 139,20 euros, respectivamente, conforme a lo interesado en la demanda), más los intereses desde la fecha de cada pago, con imposición de costas a la parte demandada, se alza en apelación dicha parte demandada que discrepa de todos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, alegando que la sentencia recurrida infringe la normativa y jurisprudencia aplicables en la materia, aduciendo su falta de legitimación pasiva puesto que la mercantil demandada no fue parte en la escritura de compraventa, no pudiendo ser tampoco condenada al abono de los gastos satisfechos por los adquirentes en virtud de dicha escritura, que la cláusula de gastos inserta en la escritura de novación del préstamo hipotecario se refiere únicamente a los gastos registrales y notariales generados por la misma, que la ampliación del préstamo hipotecario ajena a la compraventa de la vivienda y no le es de aplicación el art. 89.3 del TRLCU, que en cuanto a los gastos de gestoría no procede tampoco su devolución por no estar pactados en la cláusula de gastos de la escritura de novación; recurriendo, asimismo, el pronunciamiento que impone el pago de los intereses de la suma objeto de condena desde la fecha de su pago, y del relativo a la imposición de costas a la demandada apelante, aduciendo que la fijación del dies a quo del devengo de intereses vulnera el art. 1.303 del Código civil y la jurisprudencia recaída al respecto debiendo establecerse, en su caso, en la fecha de reclamación judicial o extrajudicial, aduciendo en cuanto a la imposición de las costas de primera instancia la existencia de serias dudas de derecho en materia de imputación de gastos a la vista de las resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales.
El primer motivo del recurso planteado por la apelante se articula frente a la declaración de nulidad de la cláusula de la cláusula de gastos a cargo del prestatario y la condena a la devolución de la suma de 431,64 euros en concepto de gastos por el 50% de los de aranceles registrales y notariales y gastos de gestoría (de 112,80, 179,83 euros y 139,20 euros, respectivamente, conforme a lo interesado en la demanda), y ello con fundamento su falta de legitimación pasiva puesto que no fue parte en la escritura de compraventa y subrogación de préstamo hipotecario, no pudiendo ser tampoco condenada al abono de los gastos satisfechos por los adquirentes en virtud de dicha escritura, que la cláusula de gastos inserta en la escritura de novación del préstamo hipotecario se refiere únicamente a los gastos registrales y notariales generados por la misma, que la ampliación del préstamo hipotecario ajena a la compraventa de la vivienda y no le es de aplicación el art. 89.3 del TRLCU, que en cuanto a los gastos de gestoría no procede tampoco su devolución por no estar pactados en la cláusula de gastos de la escritura de novación.
Pues bien, en relación con la legitimación pasiva de la demandada, ha de estimarse que concurre la misma aún cuando formalmente la entidad financiera no intervenga en la escritura. La escritura pública de compraventa con subrogación de hipoteca documenta dos relaciones contractuales, de una parte, el contrato de compraventa respecto del cual la entidad bancaria es ajena; y de otra parte, el contrato de subrogación en el préstamo hipotecario, ya que la vendedora tenía concertado un préstamo con garantía hipotecaria con la entidad demandada, y los compradores adquirieron el inmueble con ese gravamen real subrogándose en la carga. Así pues, la entidad demandada fue parte en la subrogación en cuanto prestó su consentimiento a la novación subjetiva de los deudores hipotecarios incluso aunque no lo hiciera en la propia escritura pero siendo evidente su intervención pues acto seguido se otorga una novación en la hipoteca.
No desconocemos la STS 15/6/20 donde se aprecia la falta de legitimación pasiva de la entidad bancaria. Dicha sentencia establece que para que una cláusula de un contrato pueda ser calificada de condición general de la contratación (art. 1 LCGC), es necesario que concurra, además de otros requisitos (contractualidad, predisposición, generalidad), el de la "imposición", esto es, " su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes [...]". Pero parte de unos hechos probados que resultan inamovibles en casación "la demandada no fue parte en el contrato litigioso ni redactó sus cláusulas, y que por ello carece de legitimación ad causam,... en una cláusula (la novena) incorporada a un contrato (el de compraventa con pacto de subrogación) en el que no intervino ".
En el presente supuesto declaramos que la entidad demandada necesariamente prestó su consentimiento a la subrogación, y por ende lo hizo a dicha cláusula y la impuso. No puede entenderse de otra forma que se incluyera que los...
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